Journées d’étude 2015 – 3 et 4 septembre 2015 La protection du contact de l’enfant aux parents Christian Minger, président de l'APEA - avocat.

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1 Journées d’étude 2015 – 3 et 4 septembre 2015 La protection du contact de l’enfant aux parents Christian Minger, président de l'APEA - avocat

2 Plan de l'exposé 1.Introduction 2.Rappel de quelques notions 3.Situations dans lesquelles le droit aux relations personnelles doit être envisagé 4.Principe déterminant : le bien de l’enfant 5.Eléments pour la fixation du droit aux relations personnelles 6.Etendue du droit aux relations personnelles 7.Modalités de mise en œuvre 8.Difficultés rencontrées et exécution forcée

3 1. Introduction Dans la pratique, l’exercice du droit aux relations personnelles figure parmi les sujets les plus délicats, les plus compliqués car :  situation conflictuelle avec deux parties réellement opposées  prolongement d’une séparation mal vécue  instrumentalisation de l’enfant  contexte émotionnel  enfant impliqué dans un conflit de loyauté

4 2. Rappel de quelques notions a)Evolution sur le plan juridique:  au départ, droit aux relations personnelles considéré comme un droit naturel des parents  à l’heure actuelle, droit aux relations personnelles est conçu à la fois comme un droit et un devoir des parents, mais aussi comme un droit de la personnalité de l’enfant  il fait partie intégrante du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par la CEDH

5 2. Rappel de quelques notions b)Définition du droit aux relations personnelles : droit réciproque de l’enfant et du parent qui ne détient pas le droit de déterminer le lieu de résidence de ce dernier (anc. droit de garde) d’avoir des contacts et d’entretenir des liens Dans la pratique, désigné habituellement comme « droit de visite »

6 2. Rappel de quelques notions c)Contenu du droit aux relations personnelles :  droit de visite (contacts « visuels » directs)  échanges téléphoniques  correspondance (lettres, sms, courriels, etc.)  contacts par les réseaux sociaux  contacts par « Skype »  etc.

7 3. Situations pour un droit aux relations personnelles Un droit aux relations personnelles doit être envisagé :  lorsque les parents sont séparés ou divorcés  lorsque les parents non mariés ne font pas ménage commun  en cas de retrait du droit de déterminer le lieu de résidence (anc. droit de garde) (art. 310 CC) à l’un ou aux deux parents  en résumé, chaque fois que l’un (ou les deux parents) ne détient pas le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant, soit parce qu’il n’est pas titulaire de l’autorité parentale, soit parce que ce droit lui a été retiré par le juge matrimonial ou l’APEA

8 4. Principe déterminant a) Principe déterminant : le bien (l’intérêt) de l’enfant :  dans le cadre du présent exposé, pas de distinction entre le bien et l’intérêt de l’enfant  bien de l’enfant est une notion fondamentale pour le droit aux relations personnelles, en particulier, et dans le droit de la filiation, en général  bien de l’enfant regroupe des aspects juridiques, psychologiques et sociologiques  bien de l’enfant doit s’apprécier de façon concrète, dans chaque cas, en fonction des circonstances  bien de l’enfant n’est donc pas une notion abstraite

9 4. Principe déterminant b) Qu’est-ce que le bien de l’enfant ?  pas la prétention de définir ici entièrement la notion du bien de l’enfant  pour les besoins de l’exposé, paraît suffisant de dire que le bien de l’enfant est le but que devrait rechercher chaque parent pour que l’enfant se développe de la meilleure manière possible sur les plans physique, psychique et spirituel, et que ses intérêts soient sauvegardés au mieux

10 4. Principe déterminant  concrètement, de manière générale, le bien de l’enfant nécessite principalement : la couverture de ses besoins vitaux : nourriture, lieu de vie et soins adéquats une éducation et une formation adaptées à son âge, à ses capacités et à ses aspirations des contacts sociaux et des loisirs une représentation légale la sauvegarde et la gestion de ses intérêts patrimoniaux

11 4. Principe déterminant  dans le cadre du droit aux relations personnelles, la loi pose un certain nombre de limites en vertu de ce principe : le père ou la mère qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances (art. 273, al. 1 CC); cette disposition impose de tenir compte de tous les éléments pertinents de la situation, notamment de l’âge de l’enfant, de l’éloignement entre ce dernier et le parent concerné, de l’existence ou de la «vivacité» de liens préexistants, de l’état de santé et de besoins particuliers de l’enfant, etc.

12 4. Principe déterminant le père et la mère doivent veiller à ne pas perturber les relations de l'enfant avec l'autre parent et à ne pas rendre l'éducation plus difficile (art. 274, al. 1 CC); selon cette disposition, le titulaire du droit aux relations personnelles doit notamment : s’abstenir de dénigrer l’autre parent, en particulier au sujet du rôle qu’il a pu jouer dans la séparation, de son mode de vie actuel, de ses fréquentations, de ses éventuels penchants, etc. éviter de mettre en cause l’éducation de l’autre parent, même si elle ne correspond pas à ses conceptions et à ses valeurs en la matière (le droit de visite n’a pas pour but de surveiller ni de corriger l’éducation dispensée par l’autre parent)

13 4. Principe déterminant Si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré (art. 274, al. 2 CC); cette disposition permet de supprimer le droit aux relations personnelles, notamment : si le titulaire a un comportement inadéquat et perturbant pour l’enfant, par exemple : maltraitance, abus sexuels, exhibitionnisme, consommation abusive d’alcool, consommation de stupéfiants, laisse l’enfant à lui-même, etc.

14 4. Principe déterminant si le titulaire accueille l’enfant dans un endroit inapproprié (locaux utilisés à des fins de prostitution, par exemple) si le titulaire entretient des relations particulièrement conflictuelles avec l’autre parent si le titulaire viole ses obligations : il viole son devoir de loyauté (art. 274, al. 1 CC) et perturbe donc les relations de l’enfant avec l’autre parent et/ou rend l’éducation plus difficile

15 4. Principe déterminant si le titulaire ne se soucie pas sérieusement du bien de l’enfant : il n’a pas manifesté d’intérêt pour l’enfant, n’a pas créé de lien avec lui ou a interrompu depuis un certain temps tout contact, ne s’acquitte pas, de manière répétée et par mauvaise volonté, de son obligation d’entretien

16 4. Principe déterminant s’il existe d’autres justes motifs : lorsque les autres conditions ne sont pas remplies, mais que le droit aux relations personnelles serait préjudiciable à l’enfant. Par exemple : –père inexistant pendant longtemps, car le lien de filiation a été établi très tard –aucun lien vivant avec l’enfant pendant longtemps, car le père était absent, en raison d’un séjour prolongé à l’étranger ou en prison; –le refus catégorique de l’enfant, considéré comme capable de discernement à ce sujet (dès l’âge d’env. 12 ans), de voir le parent concerné; –menaces (sérieuses) d’enlever l’enfant

17 4. Principe déterminant  corollaire du principe du bien de l’enfant: le droit de visite est institué si le bien de l’enfant n’est pas mis en péril, et non seulement pour faire droit à la revendication du parent concerné le cas échéant, le droit de visite est aménagé de telle sorte qu’il ne mette pas en péril le bien de l’enfant il n’y a pas à proprement parler de pesée des intérêts entre ceux de l’enfant et ceux du titulaire du droit eux relations personnelles il n’y a en principe pas de corrélation entre le paiement ou le non-paiement des contributions d’entretien (sous réserve de cas de mauvaise volonté avérée)

18 5. Eléments pour la fixation du droit aux relations personnelles et étendue de ce droit  De nombreux facteurs entrent en considération pour fixer le droit aux relations personnelles : l’âge de l’enfant l’état de santé physique et psychique de l’enfant et l’existence de besoins particuliers l’éloignement géographique entre le parent et l’enfant l’état de santé physique et psychique du titulaire du droit aux relations personnelles les disponibilités du titulaire du droit les conditions d’accueil pour l’enfant

19 5. Eléments pour la fixation du droit aux relations personnelles et étendue de ce droit le comportement du titulaire du droit (consommation abusive d’alcool ou de stupéfiants; conduite dangereuse d’un véhicule, etc.) les fréquentations du titulaire du droit la présence de frères et sœurs la qualité de la relation entre l’enfant et le titulaire du droit la situation de l’autre parent (état de santé, obligations professionnelles, etc.) etc.

20 6. Etendue du droit aux relations personnelles  Vu les nombreux éléments qui peuvent entrer en considération pour fixer le droit aux relations personnelles, il est inévitable qu’il n’existe pas un droit de visite standard valable pour toutes les situations  Théoriquement, on pourrait même envisager un droit aux relations personnelles spécifique pour chaque enfant  C’est probablement l’une des raisons pour lesquelles, avec les sensibilités différentes d’une région à l’autre, voire d’une autorité à l’autre, il existe des pratiques différentes sur le territoire suisse

21 6. Etendue du droit aux relations personnelles  Dans la pratique, le droit aux relations personnelles, et plus spécifiquement le droit de visite, peut aller, en fonction des circonstances, d’une heure par mois, voire moins, à plusieurs heures, comprenant parfois une nuit, par semaine  Selon l’éloignement géographique, il pourra s’exercer une fois par mois ou une fois par année, pour une période de plusieurs jours, voire plusieurs semaines  En fonction de l’âge de l’enfant, ce sera quelques heures par semaine ou toutes les deux semaines, mais seulement en journée, ou alors avec des nuits chez le titulaire du droit

22 6. Etendue du droit aux relations personnelles  Il existe tout de même un droit de visite dit «usuel», dans la pratique, mais qui est variable selon les régions en Suisse  Droit de visite usuel est celui qui est pratiqué par les tribunaux civils en matière matrimoniale et les APEA, dans les situations «normales» où il n’est pas nécessaire de limiter ou d’aménager de manière particulière le droit de visite

23 6. Etendue du droit aux relations personnelles  Dans le canton du Jura, on applique la conception romande du droit de visite qui est large  Droit de visite «usuel» se présente de la manière suivante (à quelques nuances près, il existe des variantes) : un week-end sur deux du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 19h00 la moitié des vacances scolaires d’été, soit trois semaines la moitié des vacances scolaires d’automne, soit une semaine

24 6. Etendue du droit aux relations personnelles la moitié des vacances scolaires de Pâques, soit une semaine cinq jours à Noël ou Nouvel An, alternativement trois jours à la Pentecôte ou l'Ascension, alternativement une semaine durant les vacances scolaires de février, une année sur deux

25 7. Modalités de mise en œuvre  Dans la pratique, l’APEA du canton du Jura fait tout son possible pour favoriser l’exercice du droit aux relations personnelles, la seule limite étant que le bien de l’enfant ne soit pas mis en danger  Par exemple : nous sommes entrés en matière pour un droit de visite dans le cas d’un papa en détention dans un établissement pénitentiaire qui ne pouvait pas sortir pour l’exercer nous essayons de maintenir le droit de visite, même en cas de suspicion d’abus d’ordre sexuel

26 7. Modalités de mise en œuvre  Pour que l’exercice du droit de visite soit possible, sans mise en danger du bien de l’enfant, il est parfois nécessaire de prévoir des modalités particulières  Dans une situation normale, sans problème particulier, le droit de visite s’exerce au domicile du titulaire de ce droit : le titulaire va chercher l’enfant à l’heure et à l’endroit prévus, l’emmène chez lui et le reconduit également à l’heure et à l’endroit prévus, en principe chez l’autre parent  C’est donc le titulaire du droit qui doit s’organiser pour le transport de l’enfant et supporter les frais y relatifs

27 7. Modalités de mise en œuvre  Malheureusement, dans bon nombre de situations, les choses ne peuvent se dérouler de cette manière, cela pour différentes raisons, comme par exemple : les parents ne peuvent plus se voir sans se disputer, et cela en présence de l’enfant le titulaire du droit est trop éloigné pour aller chercher l’enfant et le reconduire le titulaire du droit a un comportement qui peut perturber les enfants

28 7. Modalités de mise en œuvre  Pour remédier à ces difficultés, il existe quelques possibilités découlant de la loi ou inventées par la pratique, notamment : arrêter un endroit neutre où les parents se rencontrent pour «remettre» l’enfant avec des risques de débordement moindres, par exemple, le parking de la Gendarmerie cantonale; dans le canton du Jura, pas encore de points de transfert existants; en cas d’éloignement du titulaire du droit, autoriser, contre l’avis du parent gardien, un enfant (d’une douzaine d’années) à voyager en train pour aller en droit de visite

29 7. Modalités de mise en œuvre imposer des «règles de conduite» au titulaire du droit : interdiction de consommer de l’alcool ou des stupéfiants durant le temps du droit de visite enjoindre aux parents de faire une médiation droit aux relations personnelles (au sens le plus large) : fixer les moments, la fréquence et la durée des contacts téléphoniques, par exemple

30 7. Modalités de mise en œuvre ordonner l’exercice du droit de visite sous la surveillance d’un tiers; plusieurs modalités possibles, par exemple : cas le plus classique : Point Rencontre; le titulaire du droit voit son enfant en présence de tiers, éducateurs ou assistants sociaux; autre solution : le titulaire exerce son droit en présence des grands-parents de l’enfant ou d’autres personnes «de confiance» instituer une curatelle destinée à la surveillance du droit aux relations personnelles (art. 308, al. 2, CC)

31 7. Modalités de mise en œuvre : curatelle  Lorsque le droit de visite est problématique, l’un des moyens pour le rendre possible et tenter qu’il se déroule dans de bonnes conditions est d’instituer une curatelle et de confier au curateur la surveillance des relations personnelles (art. 308, al. 2, CC)  Dans le canton du Jura, l’APEA utilise cette possibilité avec modération; les juges matrimoniaux en font un usage quasi immodéré, mais le contexte n’est pas tout à fait le même

32 7. Modalités de mise en œuvre : curatelle L’APEA procède de façon systématique à une évaluation sociale de la situation et détermine s’il est nécessaire ou non d’instituer une curatelle de surveillance des relations personnelles Le juge matrimonial intervient dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale ou du divorce; dans un certain nombre de situations, une convention établie entre les parents prévoit déjà l’instauration d’une curatelle et le juge ne la remet pas en cause; dans d’autres cas, le juge constate que la situation entre les parents est conflictuelle est institue la mesure sans évaluation sociale L’inconvénient de la pratique des tribunaux est que l’on se trouve en présence de nombreuses curatelles qui ne sont pas vraiment nécessaires; cela (sur)charge les services de curatelle de protection de l’enfant, voire les APEA

33 7. Modalités de mise en œuvre : curatelle Un autre constat que l’on opère en pratique est que beaucoup de juges et d’avocats se font une idée fausse du rôle du curateur; il sont en effet convaincus que curateur chargé de la surveillance d’un droit de visite va personnellement passer son week-end aux côtés de l’enfant et de son parent Cela dit, il n’est pas forcément aisé de définir quand une telle curatelle doit être instituée ou non, de sorte que l’on ne peut pas poser des conditions trop strictes; dans le doute, on va plutôt pencher pour l’instauration de la mesure; ce que l’on veut surtout éviter, ce sont les curatelles «alibis»

34 7. Modalités de mise en œuvre : curatelle De manière simple, je dirais que l’on va instituer une curatelle si le droit de visite ne peut pas s’exercer sans elle ou ne pas s’exercer sans mettre le bien de l’enfant en danger

35 7. Modalités de mise en œuvre : curatelle  Nous essayons de prendre des mesures pour limiter ce nombre de mandats : demande du premier rapport périodique après une année (et non deux ans); un tel mandat doit favoriser la mise en place du droit de visite et créer les conditions pour que celui-ci se déroule normalement, mais pas s’inscrire dans la durée levée, en principe, de la curatelle si le rôle du curateur consiste exclusivement à établir le planning des visites mandat payant pour les parents dans la mesure où ils disposent des ressources financières nécessaires

36 7. Modalités de mise en œuvre : curatelle  Mandats confiés exclusivement à des professionnels  Rôle du curateur peu aisé et ingrat, surtout lorsqu’il doit faire des arbitrages entre deux parents qui ne sont pas d’accord; accusé de prendre parti pour le parent auquel il a donné «gain de cause»  Mission du curateur : en premier lieu, si nécessaire, planifier le droit de visite (arrêter les dates; pas toujours facile lorsque les deux parents veulent l’enfant en même temps ou, au contraire, ne le veulent pas durant la même période)

37 7. Modalités de mise en œuvre : curatelle organiser les modalités pratiques du droit de visite : qui, où, quand, comment; qui va conduire, chercher et ramener l’enfant, à quel(s) endroit(s), à quelle heure, comment ? faire l’intermédiaire entre les parents, négocier avec eux le cas échéant, informer l’autorité des problèmes rencontrés et de la nécessité de prendre d’autres mesures le cas échéant, informer l’autorité de l’évolution de la situation et des possibilités «d’élargir» le droit de visite, ou au contraire de le restreindre établir les rapports demandés par les autorités remettre un rapport d’activité périodique à l’APEA à l’échéance fixée

38 7. Modalités de mise en œuvre : curatelle  Difficulté dans la pratique : les pouvoirs du curateur ne sont pas définis clairement, mais une chose est certaine, le curateur ne peut pas de lui-même modifier l’étendue du droit de visite, supprimer ou imposer d’autres modalités que celles fixées par l’autorité (par exemple, exercice du droit de visite au Point Rencontre; le curateur n’a pas été autorisé à permettre au papa de s’absenter 15 minutes avec son enfant pour aller manger une glace; position juridique tout à fait défendable, mais très stricte, pas commode pour un curateur).

39 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée  De multiples raisons peuvent empêcher un droit de visite de se dérouler normalement : le refus de l’enfant le refus du parent gardien des craintes du parents gardien au sujet de la prise en charge de l’enfant : consommation d’alcool ou de stupéfiants du parent titulaire du droit de visite, fréquentations malsaines, conduite dangereuse de la voiture ou sans siège d’enfant, enfant laissé à lui-même (pas d’activité ou seulement télévision et console de jeux) ou confié à des tiers, suspicions d’attouchements ou d’autres abus sexuels;

40 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée enfant perturbé par l’exercice du droit de visite; discours classique du parent gardien : «lorsque mon enfant rentre du droit de visite, il n’est pas bien, il est perturbé et il lui faut plusieurs jours pour se remettre» conditions d’accueil inadaptées autres activités de l’enfant durant le temps prévu pour le droit de visite (match de football, cours de danse, fête de famille, etc.) risque d’enlèvement de l’enfant

41 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée  La réponse à apporter dépend évidemment de la raison qui fait obstacle au droit de visite, mais les solutions ne sont pas simples, voire carrément inexistantes selon les situations : Difficulté énorme à mettre en place le droit de visite si l’enfant manifeste clairement son refus : du point de vue juridique, l’enfant n’a pas à être d’accord ou non avec le droit de visite, mais s’il exprime clairement qu’il ne veut pas voir son parent ou de manière moins large que prévue, il est difficile de ne pas tenir compte de son avis

42 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée on considère que l’enfant est capable de discernement pour la question du droit de visite à l’âge de 12 ans environ; à partir de ce moment-là, on doit tenir compte de son avis si l’enfant est plus jeune, difficile malgré tout de lui imposer de force un droit de visite dont il ne veut pas quoi qu’il en soit et quel que soit l’âge de l’enfant, il n’y a pas d’exécution forcée par la force publique d’un droit de visite, car ce droit doit servir le bien de l’enfant. Or, une exécution forcée risque de le traumatiser

43 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée Dans les autres situations, pas toujours aisé non plus de trouver des solutions, mais malgré tout on peut envisager certaines choses : dans un cas de refus obstiné d’un parent de permettre l’exercice du droit de visite de l’autre, la décision de l’APEA a été assortie de la menace de l’article 292 du Code pénal suisse (insoumission à un décision de l’autorité); l’intéressé a été dénoncé et sanctionné par une amende

44 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée en cas de crainte du parent gardien au sujet de la prise en charge de l’enfant, on essaie de vérifier si les craintes sont fondées ou non, par une évaluation sociale, par l’audition des personnes concernées, par des attestations médicales, etc. Si elles sont fondées, on essaie de prendre des mesures ou d’aménager le droit de visite en conséquence : parent tenu d’établir qu’il ne consomme pas d’alcool ni de stupéfiants, exhortation à ne pas fréquenter certaines personnes durant le droit de visite, obligation d’avoir un siège adapté dans la voiture et de s’engager à conduire normalement, invitation à effectuer certaines activités avec l’enfant, etc.

45 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée si suspicion d’attouchements ou d’autres abus sexuels, et si le droit de visite n’est pas suspendu, on va imposer une surveillance du droit de visite par un tiers (Point Rencontre ou autre tiers) pas évident non plus de trouver des solutions lorsque l’enfant est (prétendument) perturbé en rentrant du droit de visite; très difficile de faire la part des choses, surtout si le comportement du titulaire du droit de visite n’est pas sujet à critique; ce n’est que si l’enfant est sérieusement perturbé que l’on pourra entreprendre quelque chose, soit revoir le droit de visite, soit inviter le parent gardien à mettre en place un suivi psychologique ou pédopsychiatrique pour l’enfant

46 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée si conditions d’accueil de l’enfant sont inadaptées, on invite le parent concerné à voir de quelle manière il peut s’organiser pour que ces conditions deviennent adaptées (p. ex. le parent choisit de laisser sa chambre à l’enfant et de dormir sur le canapé); si ça n’est pas possible, il se peut que le droit de visite soit aménagé de manière différente (l’enfant ne passe plus de nuits chez le parent)

47 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée autre problème fréquemment rencontré dans la pratique : l’enfant a une autre activité au moment où le parent doit exercer son droit de visite. Parfois difficile pour celui-ci d’accepter que son enfant, qu’il ne voit qu’une fois toutes les deux semaines, préfère aller jouer un match de football ou de hockey, suivre un cours de danse ou prendre part à une fête de famille ou à l’anniversaire d’un copain. Pas toujours facile de trouver des solutions à des problèmes somme toute assez simples; la grosse difficulté, en l’occurrence, est le manque de souplesse de certaines personnes. Dans ces situations, il n’y a guère que la négociation

48 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée enfin, s’il y a risque d’enlèvement de l’enfant, il est évident que des mesures doivent être prises. La grande difficulté est toutefois de savoir s’il existe effectivement un risque ou s’il ne s’agit que d’une crainte hypothétique du parent gardien. Pour notre part, nous essayons de voir s’il y a des indices quant à une possibilité d’enlèvement : - déclarations sérieuses ou non à ce sujet - fait que l’intéressé ait toujours un travail - fait que l’intéressé ait toujours un logement - situation familiale de l’intéressé (autres enfants, conjoint, parents, etc.)

49 8. Difficultés rencontrées et exécution forcée Mesures possibles : -dépôt des papiers -interdiction de sortir du territoire suisse (ou de l’espace Schengen, par exemple) -en dernier ressort, suppression du droit de visite

50 Merci de votre attention Questions