PPP et enjeux environnementaux Les ententes de partenariat public-privé et leurs enjeux environnementaux   par Me Julie McCann avec l’aide de Mme Stephany El Murr, M. Vincent F. Dion, M. Charles-Étienne Pépin et M. Martin Thiboutot étudiants au baccalauréat en droit   Activité de formation reconnue organisée par la Chaire de recherche du Canada en droit de l’environnement   Faculté de droit Université Laval 17 novembre 2010 Julie McCann, Chaire de recherche du Canada en droit de l'environnement

PPP et enjeux environnementaux Introduction Plan de la séance L’encadrement législatif en matière de protection et de prévention environnementales La procédure d’autorisation environnementale propre aux projets réalisés en mode PPP Le partage des risques/responsabilités environnementaux au sein des ententes et les mécanismes contractuels retenus   Julie McCann, Chaire de recherche du Canada en droit de l'environnement

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Notre projet Recherche empirique Analyse de plus de 35 contrats de PPP 4 provinces canadiennes Colombie-Britannique Alberta Ontario Québec PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Nos questions En quoi la gouvernance étatique par contrats de longue durée vient-elle modifier les enjeux liés à la protection de l’environnement? Comment la contractualisation de l’action étatique permet-elle d’améliorer le suivi, la surveillance et le type de sanctions? Quelles sont les meilleures pratiques employées à l’échelle canadienne? PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

Quels PPP ??? Qu’est-ce qu’un PPP? PPP d’infrastructures publiques majeures Infrastructures autoroutières, hôpitaux, écoles, centre d’épuration d’eaux, salle de spectacle, etc… Type DBFO « Design-build-finance-operate » PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

Quelques définitions législatives Transportation Investment Act (C-B) Le partenariat public-privé est un contrat de concession (i.e. qu’on y prévoit le droit du partenaire privé de percevoir des droits sous forme de péages) Loi sur les partenariats en matière de transports (Qc): « partenariat à long terme entre le gouvernement et une entreprise privée pour réaliser la construction, la réfection ou l'exploitation d'une infrastructure de transport. Une telle entente doit comporter un partage de risques entre le gouvernement et le secteur privé. », art. 1 Loi sur Infrastructure Québec (Qc): « le mode partenariat public-privé implique qu'un organisme public associe une entreprise du secteur privé, avec ou sans financement de la part de celle-ci, à la conception, à la réalisation et à l'exploitation d'une infrastructure publique. », art. 6 PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

Le processus d’octroi des contrats réalisés en mode PPP L’appel d’intérêt L’appel de qualification L’appel de propositions La négociation et la conclusion de l’entente de PPP PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Le partage des risques et responsabilités : la qualification du risque environnemental PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Le partage des risques et responsabilités : la qualification du risque environnemental Le risque pré-contractuel Le risque lié aux travaux Le risque durant la vie du contrat PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN 1. L’encadrement législatif en matière de protection et de prévention environnementales : le cas des ententes de PPP PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Les obligations environnementales en bref Le cadre législatif provincial : exemples choisis tirés des législation de la Colombie-Britannique, de l’Alberta, de l’Ontario et du Québec L’entente de PPP en particulier : les problèmes posés par la durée, l’ampleur et le mode de paiement retenu. PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

Les obligations environnementales Interdiction générale de rejet de contaminants Obligation de précaution et de prudence Pouvoirs réglementaires futur Obtention de permis et certificats d’autorisation Protection et la réhabilitation des terrains PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN !!! Questions environnementales = PPP infrastructures autoroutières et tout type d’usine/industrie pouvant entraîner un rejet de contaminant quelconque PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN 2. La procédure d’autorisation et d’évaluation environnementale propre aux projets réalisés en mode PPP. PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Les projets assujettis à l’obtention d’un certificat d’autorisation L’obtention du certificat d’autorisation provincial L’environmental assessment fédéral – questions juridictionnelles Le processus d’audiences publiques; leçons et réflexions tirées des expériences québécoises Le problème de la titularité et de la cession du certificat PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

La procédure d’étude d’impact ou d’évaluation environnementale Obligatoire pour les projets visés Au Québec « E) la construction, la reconstruction ou l'élargissement, sur une longueur de plus de 1 km, d'une route ou autre infrastructure routière […], Règlement sur l'évaluation et l'examen des impacts sur l'environnement (Qc) » public ou privé Au Fédéral Possible qu’une évaluation soit exigée au niveau fédéral – par exemple si le promoteur est une autorité publique fédérale (Cas de l’aéroport Pearson en Ontario) – Loi canadienne sur l’évaluation environnementale Si le projet bénéficie d’une aide gouvernementale fédérale Si le projet est réalisé sur un intérêt foncier appartenant au gvt fédéral Seulement à des projets dans lesquels le gouvernement est partie PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

La procédure d’étude d’impact ou d’évaluation environnementale En Colombie-Britannique Environmental Assessment Office - Environmental Assessment Certificate Transportation projects: large public highway and railway, large ferry terminal and marine ports Le certificat fait partie des annexes aux ententes de PPP (85 pages dans le projet Sea-to-Sky) PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

La procédure d’étude d’impact ou d’évaluation environnementale La discrétion ministérielle quant à l’ampleur de l’étude d’impact La possible cession du certificat d’autorisation Les audiences publiques Les exemples de l’autoroute 25 et 30 dans la région de Montréal PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

Les audiences publiques Le déroulement La portée Les problèmes rencontrés Incomplétude des projets Questions demeurées sans réponses Conflit d’intérêt apparent PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Constats Une procédure à améliorer Des audiences publiques faites sur des études incomplètes Une apparence de conflit d’intérêts entre le promoteur et le ministre de l’environnement (ou le Conseil des ministres) PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN 3. Le partage des risques et responsabilités environnementaux au sein des ententes et les mécanismes contractuels retenus PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Le risque environnemental : le risque pré-existant, la survenance d’un risque nommé, le risque politique, l’imprévision. Le partage des risques environnementaux entre les partenaires La gestion contractuelle du risque ; clauses et mécanismes contractuels PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Le risque Événement éventuel prévisible mais incertain quant à sa survenance ou à la date de sa survenance et dont la réalisation ne dépend pas uniquement de sa volonté mais qui est susceptible de lui causer un préjudice (Reid) Le préjudice = écologique pour le partenaire public (patrimoine commun – État fiduciaire) Le préjudice = économique pour le partenaire privé PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

Le risque préalable (ex. contamination d’un terrain) On observe 2 tendances: 1. L’état des lieux antérieur au début des travaux est l’entière responsabilité du partenaire public Avantage : Cristallisation des droits au moment du début des travaux / facilite la prévisibilité 2. L’État ne fait aucune représentation mais laisse le soin au partenaire privé de faire les évaluations PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN La survenance du risque préalable entraîne une obligation pour le partenaire privé d’y remédier À ses frais, aux conditions imposées Aux frais du partenaire public si ce dernier assume le risque PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

Le risque de écologique durant l’exécution de l’entente La responsabilité est généralement transférée au promoteur privé « gardien » Explicitement Par le biais d’une obligation générale de se conformer aux lois environnementales Mise en place d’un système de suivi de la gestion environnementale Maintien d’un certification (ex. ISO 14001 2004) PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Le risque politique Modification aux lois ou règlements rendant les obligations environnementales plus onéreuses Il ne s’agit pas à proprement parler de « risque » mais plutôt d’un cas de défaut La majorité des ententes réfèrent à ces cas comme à des changements donnant lieu à une compensation PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Les sanctions Les manquements de la part du partenaire privé peuvent donner lieu à diverses sanctions. Sanctions pénales ou civiles ordinaires Sanctions contractuelles Points de non-performance donnant lieu à des retenues sur les sommes à verser Mécanismes de prise de contrôle « step-in right » PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN

PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN Conclusion Le mode PPP permet un partage du risque environnemental qui tienne compte de chaque situation Les versement échelonnés permettent un indemnisation plus rapide du préjudice Les enseignements de la Colombie-Britannique pourraient tracer la voie au Québec PPP et enjeux environnementaux, Me Julie McCANN