Professeur ordinaire à l’Université Libre de Bruxelles Que faire des sociétés, offshore ou non, créées uniquement pour détenir des actifs financiers ? Thierry AFSCHRIFT Professeur ordinaire à l’Université Libre de Bruxelles Président de l’Executive Master en Gestion Fiscale (Solvay Brussels School of Economics and Management) Avocat aux Barreaux de Bruxelles, Anvers, Fribourg et Madrid, inscrit aux Barreaux de Genève et de Luxembourg, Foreign lawyer à Hong Kong

Les différents types de sociétés concernées Beaucoup de sociétés créées par les banques pour détenir un compte Objectif : éviter le « précompte européen » prévu par la directive Le compte n’étant plus ouvert au nom d’une personne physique (mais d’une société) résident dans l’UE (société hors UE, souvent offshore)

Beaucoup de ces sociétés - soit sont simulées - soit n’ont pas fonctionné correctement (instructions données par le bénéficiaire et non les organes statutaires) - dans ce cas, il se peut que ces sociétés ont servi à commettre une fraude

D’autres, parmi ces sociétés ont fonctionné régulièrement, et ne posent pas de problèmes pour le passé.

Certaines sociétés créées légitimement dans le cadre du choix de la voie la moins imposée et bénéficiant d’avantages fiscaux ex. : - holding 1929 luxembourgeoise, devenue SPF, avec véritable CA au Luxembourg, y résidant effectivement - sociétés offshores, fondations, trusts, fonctionnant régulièrement

Distinction essentielle : les sociétés qui ont servi à frauder l’impôt les sociétés qui ont servi au choix licite de la voie la moins imposée

Autres critères importants Les revenus de la société ont-ils été régularisés ? - par transparence ? ou comme si la société n’existait pas ? - après liquidation ? (dans ce cas, le problème a disparu) 2. Qu’en est-il du capital ?

2) La société est-elle visée par la taxe de transparence (Cayman Tax) ?

La société est-elle concernée par les règles d’échange automatique de renseignements ? (a priori, elle est une Entreprise Non Financière Passive, dans l’hypothèse envisagée)

Les sociétés qui ont servi à un choix licite de la voie la moins imposée - Pas de problème de régularisation - En principe pas de difficulté due à l’échange automatique d’informations (qui aura lieu si ce sont des ENF passives, et non s’il s’agit d’ENF actives)

- Seule question qui subsiste : le choix de la voie la moins imposée est-il encore efficace ? - Soparfi : en principe pas de changement sauf exigence accrue de « substance » pour l’exonération des dividendes et plus-values, et celle du précompte mobilier belge

- SPF luxembourgeoises et autres sociétés, fondations, trusts, offshore : * application de la taxe Caïman aux revenus de l’année … * … et aux distributions (sauf pour les trusts) * transformations ? (voir opposabilité – mesure anti-abus spécifique) * changer la composition du portefeuille (pour y inclure des revenus non – ou moins taxés en Belgique)

Autre alternative : transfert de siège vers un pays non visé (ne vaut pas pour les trusts), par exemple … la Belgique filialiser ? (attention à règle anti-abus)

Les sociétés qui ont servi à éluder l’impôt de manière illicite Exemple : société offshore qui n’a pas fonctionné correctement, a agi de manière simulée ou avec un siège réel en Belgique Questions : - y a-t-il eu régularisation ? ou non ? - sur quoi a porté la régularisation ? - quelle est l’origine des revenus ?

La DLU 4 implique la régularisation des « capitaux prescrits » au taux de 36 % sauf preuve qu’ils ont « subi leur régime fiscal ». Ce régime peut être l’exonération (ex. plus-value non taxée). La preuve est à charge du contribuable.

Si rien n’a été régularisé - Il y a eu fraude fiscale, et l’échange d’information la révélera. - Il faut régulariser en recourant à la DLU 4 si les conditions sont réunies, et déclarer les revenus à l’avenir. Faire admettre si possible la « transparence » de la société même pour le passé (le contribuable peut invoquer sa propre simulation)

A défaut de régularisation, il faut à tout le moins déclarer les revenus par transparence. En cas de dissolution, il faut aussi déclarer comme revenu (dividende) l’attribution du boni de liquidation (souvent moins coûteux que DLU 4 …). Risque pénal : existe au moins théoriquement si pas de DLU 4

Si l’on a déjà régularisé capital et revenus (ou si le capital ne devait pas l’être) - Plus de risque pénal si la DLU 1, 2 ou 3 a respecté les conditions légales

- Plus rien à payer pour le passé si la régularisation s’est faite par transparence (la structure est censée être vide) - Il faut bien sûr déclarer les revenus comme personnels à l’avenir (ou créer une structure licite non visée par Taxe Cayman)

Si l’on a régularisé les revenus des 7 dernières années Cas le plus fréquent : régularisation des revenus non prescrits dans le cadre de DLU 2 ou 3 Controverse comme : - tous reconnaissent que cette régularisation est efficace sur le plan fiscal - pour certains, elle n’exclut pas le risque de blanchiment des avoirs prescrits

A suivre cet avis, toute utilisation du compte non régularisé quant aux capitaux prescrits serait un acte de blanchiment Exact si l’origine initiale des fonds est délictueuse Inexact si capitaux issus de revenus licites mais non-déclarés (la dette d’impôt est un avantage patrimonial mais il n’est pas identifiable et ne peut donc faire l’objet d’un acte de blanchiment)

Si la régularisation s’est faite par transparence, le fisc a admis que les revenus ont été perçus directement par le résident belge (même avant la Taxe Cayman). Il faut donc dissoudre la structure « vide » et déclarer à l’avenir les revenus. Conditions à vérifier suivant les circonstances.

CONCLUSION