Actualités des marchés publics 10 octobre 2017 Alain DE BELENET Avocat associé Département droit public des affaires @: adebelenet@lexcase.com Port: 06.10.07.24.63 Raphaël APELBAUM Avocat associé Département Droit public des affaires @: rapelbaum@lexcase.com Port: 06.50.83.84.37

Présentation LexCase – Droit public Notre implantation Chiffres clés Bureau de Paris 17, rue de la Paix 75002 PARIS 01 40 20 22 22 LexCase Public 8 avocats dont 2 associés LexCase global 9 associés et plus de 30 collaborateurs 45 % de dossiers en contentieux Bureau de Lyon Espace Cordeliers 2 rue du Président Carnot 69002 LYON 04 37 23 11 11 22 formations dédiées au droit public Environ 250 dossiers ouverts/an + 10 % de chiffres d’affaires en 2015 Bureau de Marseille 38 rue Grignan 13001 MARSEILLE 04 91 33 22 22 Expertises Passation Marchés publics, Marchés de partenariat Concession, Convention domaniales, transaction Négociation Etude risques Assistance à la rédaction de la proposition et à son évolution au cours des négociations Exécution Suivi de l’exécution : gestion des incidents d’exécution, mises en demeure et pénalités Assistance dans la rédaction des avenants Contentieux Négociation précontentieuse et résolution amiable des litiges Procédures de référés Recours au fonds Expertises judiciaires Marchés Publics - Contrats 45 %

Sommaire Justificatifs et critères de sélection des offres CAO & marchés publics Du nouveau dans les marchés de conception- réalisation

Point #1 Obligation de demander des justificatifs (1/2) CE, 11 septembre 2015, Société Autocars de l’île de Beauté, n° 392785 ; CE, 22 juillet 2016, Communauté d’agglomération du centre littoral, n° 396597 « Considérant, enfin, que lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, que la valeur des offres sera examinée au regard du respect d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats ; que, toutefois, en l'espèce, s'il ressort des documents de la consultation que devaient être examinés, au titre du critère des " effectifs humains et matériels ", le nombre et les caractéristiques sommaires des véhicules utilisés, la communauté d'agglomération du Centre Littoral n'avait pas émis d'exigences particulières à cet égard sanctionnées par le système d'évaluation des offres stipulé par le règlement de la consultation ; que le moyen tiré de ce qu'en s'abstenant d'exiger des candidats qu'ils produisent des justificatifs portant sur le respect de telles exigences, elle aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut ainsi, en tout état de cause, qu'être écarté ; « Considérant que lorsque, pour fixer un critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats »

Obligation de demander des justificatifs (2/2) Le juge impose cette obligation sous 3 conditions: que cela se rapporte aux offres techniques qu’il y ait un critère ou sous-critère en lien avec le sujet de l'offre technique que le sujet soit en lien avec le respect d'une caractéristique technique déterminée Ex : Faut-il demander un justificatif en cas de critère de développement durable ou de circuit court au sein de la commande publique ? Faut-il demander un justificatif en cas de critère lié aux délais de livraison ? Quels documents demandés ?

Point #2 CAO et marchés publics (1/2) Sous l’ancien Code des marchés publics Après la réforme L’article L. 1414-2 du CGCT indique que la CAO choisit obligatoirement le titulaire « pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance (relative aux marchés publics) » Lecture littérale : CAO obligatoire en fonction du montant du marché (peu importe la procédure utilisée) Lecture DAJ : CAO obligatoire en fonction de la procédure utilisée (procédure formalisée = CAO obligatoire ; MAPA = pas de CAO obligatoire) Marchés passés en MAPA Marchés non listés par l’article 29 et > à 209.000 euros Marchés passés en procédure formalisées CAO non obligatoire CAO obligatoire pour les collectivités territoriales CAO obligatoire

Point #2 CAO et marchés publics (1/2)

CAO et marchés publics (2/2) Difficulté : il est manifeste que l’article L. 1414-2 du CCGT ne mentionne aucune procédure mais se borne à se référer aux montants des seuils mentionnés par l’article 42 de l’ordonnance. Lecture stricte vs Lecture de la DAJ Conseil : dans un souci de cohérence avec les textes, considérer que la CAO est compétente pour tous marchés passés au-delà des seuils, que ces marchés aient été passés en MAPA ou en procédures formalisées.

Point #3 Marché de conception-réalisation et objectif de performance énergétique Position du problème La doctrine a très vite considéré que les MCR justifiés sur des engagements contractuels sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ne pouvaient jouer que pour des bâtiments neufs. Aucun texte n’impose cette condition Conditions de recours Position de la doctrine (DAJ et ministère) Marché de conception-réalisation Motif d’ordre technique A priori tout type d’ouvrage (construction neuve ou réhabilitation) Engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique Uniquement la réhabilitation de bâtiments existants

Marché de conception-réalisation et objectif de performance énergétique TA Nantes, 23 mars 2017, CROA des Pays de la Loire Faits : un acheteur avait lancé une procédure de passation pour un marché de conception-réalisation d’un collège en exigeant des candidats qu’ils respectent un engagement contractuel de performance énergétique. Le CRAO avait contesté au motif que ce type de contrat était réservé à la rénovation des seuls bâtiments existant Selon le Tribunal, « ni les dispositions de l’article 37 du code des marchés publics ni aucune disposition législative ou réglementaire ne circonscrit à la réhabilitation de bâtiments existants les engagements contractuels en matière de performance énergétique susceptibles de justifier le recours au marché de conception-réalisation » 

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