Usufruit temporaire : mode d’emploi et abus de droit Université d’été des Experts-Comptables Usufruit temporaire : mode d’emploi et abus de droit 4 septembre 2009 Maître Rémy GENTILHOMME Notaire Associé Docteur en Droit Professeur associé à la Faculté de Droit de Rennes Chargé d’enseignement à H.E.C. Maître Jean-Paul LOUVEAU Avocat Associé Spécialiste en Droit Fiscal Cabinet PARTHEMA Thierry MOREAU - 3A PATRIMOINE Cabinet de conseil en gestion de patrimoine indépendant

Plan

I- LES FONDAMENTAUX DE L’USUFRUIT TEMPORAIRE 1. LES ASPECTS JURIDIQUES 1.1. Obligations particulières de l’usufruitier 1.2. Charges – entretien – travaux 1.3. Assurances – sinistres 1.4. Cession de l’usufruit avant terme 1.5. Durée de l’usufruit temporaire 1.5.1. Les incertitudes relatives à la durée 1.5.1.1. En présence d’un usufruit simple 1.5.1.2. En présence d’un usufruit successif 1.5.2. Les incertitudes relatives à la consolidation

2.1. Le transfert des revenus à l’usufruitier 2. LES ASPECTS FISCAUX 2.1. Le transfert des revenus à l’usufruitier 2.1.1. L’exploitation par l’usufruitier 2.1.2. La cession par le nu-propriétaire 2.2. L’absence de revenu du nu-propriétaire 2.2.1. Sans revenu pas de déduction 2.2.2. Sans revenu pas d’impôt

II- LA CONSTITUTION DE L’USUFRUIT TEMPORAIRE 1. LES SOURCES DU DEMEMBREMENT TEMPORAIRE 1.1. L’acquisition de l’usufruit temporaire par la société d’exploitation 1.2. La vente de la nue-propriété par la société d’exploitation 1.3. La réduction de capital « en nature » de la société d’exploitation 1.4. La distribution de dividendes « en nature » par la société d’exploitation

2. LES RISQUES DU DEMEMBREMENT TEMPORAIRE 2.1. L’usufruit temporaire et l’acte anormal de gestion 2.2. L’usufruit temporaire et l’abus de droit Conclusion : Comparaison avec une autre technique de dissociation de la propriété immobilière : le bail à construction

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I- Les fondamentaux de l’usufruit temporaire

1.Les fondamentaux de l’usufruit temporaire : aspects juridiques

1.1. OBLIGATIONS PARTICULIERES DE L’USUFRUITIER L’USUFRUITIER « donne caution de jouir en bon père de famille, s’il n’en est dispensé par l’acte constitutif de l’usufruit (article 601 du Code civil) A priori, il convient d’en prévoir la dispense car cette garantie est difficile à mettre en place compte tenu notamment de la durée du démembrement Remarque : une garantie équivalente peut être donnée, telle l’hypothèque L’USUFRUITIER « prend les choses dans l’état où elles sont, mais il ne peut entrer en jouissance qu’après avoir fait dresser en présence du propriétaire, ou lui dûment appelé, …/… un état des immeubles sujets à l’usufruit » (article 600 du Code civil) Il convient de distinguer l’immeuble avec précision et d’indiquer ses caractéristiques techniques : un audit technique pourra être établi par un expert et/ou un état des lieux dressé par un huissier de justice (son constat fera foi jusqu’à « inscription de faux », il aura donc plus de force qu’un simple constat contradictoire)

1.2. CHARGES – ENTRETIEN - TRAVAUX Travaux d’entretien : USUFRUITIER (article 605 du Code civil) Grosses réparations : NU-PROPRIETAIRE (article 606 du Code civil : gros murs et voûtes, rétablissement des poutres et des couvertures entières, des murs de soutènement et de clôture) : la convention peut contraindre le NU-PROPRIETAIRE à les exécuter Aménagements conventionnels : lister les travaux et la répartition entre les parties (ravalement, installation et entretien ascenseur, etc.) afin de compléter ou préciser Agrandissement, extension, changements de distribution : accord préalable et exprès du NU-PROPRIETAIRE nécessaire car la substance des biens est affectée Améliorations : l’USUFRUITIER ne peut prétendre à aucune indemnité lors de l’extinction de son usufruit (article 599 du Code civil) Co-propriété : un mandataire commun est désigné (article 23 de la loi du 10 juillet 1965)

1.3. ASSURANCES Le Code civil et le Code des assurances sont muets sur la question des assurances dans le cas d’un démembrement de propriété, le principe étant toutefois que l’indemnité soit versée à chaque titulaire pour la valeur de son droit Importance de la rédaction de la convention Souscription des assurances par l’USUFRUITIER : - assurances multirisques - assurance de responsabilité civile (l’USUFRUITIER agissant tant pour son compte que pour celui du NU-PROPRIETAIRE) - assurance « perte de loyers-privation de jouissance » couvrant le manque à gagner entre le sinistre et la remise en état Prévoir que l’indemnité allouée sera versée sur un compte ouvert aux noms des NU-PROPRIETAIRE et USUFRUITIER à la reconstruction du bâtiment

1.4. CESSION D’USUFRUIT AVANT TERME Clause : « VI- REVENTE DES BIENS PENDANT LA DUREE DU DEMEMBREMENT Dans l’hypothèse d’une revente des BIENS à un tiers par l’USUFRUITIER et le NU-PROPRIETAIRE, le prix de l’usufruit, soit 76% de la valeur en pleine propriété serait défalqué d’un douzième par an et prorata temporis en cas de vente en cours d’année. Le prix de la nue-propriété serait égal à la différence. »

1.5. DUREE DE L’USUFRUIT TEMPORAIRE APPORT PAR UNE PERSONNE PHYSIQUE D'UN USUFRUIT A UNE SOCIETE POUR UNE DUREE MAXIMALE DE TRENTE ANS ORIGINE DE L'USUFRUIT DECES DE L'APPORTEUR AVANT LE TERME CONVENU DISSOLUTION- ABSORPTION DE LA SOCIETE BENEFICIAIRE ARRIVEE DU TERME CONVENU Usufruit originellement viager Fin de l'usufruit temporaire (de la société bénéficiaire) et viager (de l'apporteur) Sauf intervention du nu- propriétaire à l'acte d'apport autorisant la prorogation de l'usufruit jusqu'au terme convenu Fin de l'usufruit temporaire de la société bénéficiaire. Transfert de l'usufruit sur la tête des ex-associés ou de l'absorbante, sous réserve d'une clause contractuelle expresse Fin de l'usufruit temporaire de la société bénéficiaire Usufruit détaché d'une pleine propriété Maintien de l'usufruit temporaire sur la tête de la société bénéficiaire sauf clause contraire prévoyant l'extinction anticipée de l'usufruit en cas de décès de l'apporteur Idem que ci-dessus

2.Les fondamentaux de l’usufruit temporaire : aspects fiscaux

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Acquisition en pleine propriété Incidences du régime fiscal choisi :  Pendant l’investissement : l’option IR est pénalisante :  imposition générée au taux progressif de l’IR absence d’amortissement.  Lors de la revente du bien immobilier : l’option IR se révèle plus favorable :  abattement pour durée de détention applicable aux plus-values privées (10% par année de détention au-delà de la cinquième)  absence de réintégration des amortissements

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Situation de l’usufruitier L’usufruit temporaire permet de répondre aux besoins spécifiques de chacun des investisseurs Optimisations : dans le cadre d’une société assujettie à l’impôt sur les sociétés :  Amortissement de l’usufruit  Déduction de la TVA sur l’acquisition en cas de location assujettie à la TVA

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Situation du nu-propriétaire Le nu-propriétaire finance l’acquisition d’un bien immobilier pour 50% de sa valeur environ et en détient, au terme de la durée de l’usufruit temporaire, la pleine propriété. Il peut céder ce bien immobilier, au terme de la durée de l’usufruit temporaire, en franchise d’impôt sur la plus-value réalisée :  Bénéfice du régime des plus-values immobilières des particuliers : exonération de la plus-value immobilière au terme d’une durée de 15 années de détention.  Souplesse de l’opération pour le nu-propriétaire : pas d’engagement de location par comparaison avec les dispositifs fiscaux de faveur

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Plus-value immobilière Revente de l’immeuble après réunion de l’usufruit à la nue-propriété : Prix de revient = prix payé pour l’acquisition de la nue-propriété Délai de détention : date de la première acquisition Revente de l’immeuble pendant la durée du démembrement :  Possibilité de répartir le prix de cession à proportion des droits respectifs : permet de disposer des liquidités en pleine propriété  Usufruit par la société à l’IS : impôt sur les sociétés de droit commun mais absence ou quasi absence de plus-value (VNC = 0)  Nue-propriété par la société à l’IR : régime des plus-values immobilières à titre privé  Délai de détention : date de la première acquisition

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Traitement fiscal PLUS-VALUE (cédant soumis à l’IS)  Cession de droits réels démembrés constitue une cession de l’actif immobilisé et le profit ainsi réalisé doit intégrer le résultat de la société soumise à l’IS (Doc. Adm. 4 B-231, n° 15)  Les moins-values s’imputent sur le bénéfice d’exploitation ou contribuent à la formation d’un déficit reportable dans les conditions de droit commun

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Traitement fiscal PLUS-VALUE (cédant soumis à l’IR)  Personne physique, dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé + associés des sociétés de personnes relevant de revenus fonciers :  Cession de droits réels démembrés est traitée comme une cession d’immeubles et donne lieu à une plus-value immobilière imposable (art. 74 B, ann. II au CGI)  La plus-value bénéficie d’un abattement en fonction de la durée de détention qui aboutit à une exonération au bout de 15 ans de détention (art. 150 VC, I du CGI)

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Le nu-propriétaire et la TVA TVA (dans l’hypothèse notamment de l’acquisition en VEFA ou de l’acquisition d’un immeuble neuf) : - Le droit à déduction ne bénéficie qu’à l’usufruitier, seul utilisateur du bien et seulement sur sa quote-part du prix d’acquisition de l’immeuble. - La répartition de la TVA ne peut être forfaitaire et doit être déterminée en corrélation avec les valeurs de marché des droits d’usufruit et de nue-propriété (CAA Marseille, 08/11/2007). - Pas de solidarité au paiement de la TVA entre usufruitier et nu-propriétaire

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Le nu-propriétaire et les revenus fonciers Il résulte du rescrit n° 2007/49 du 04/12/2007, repris dans le BOI 5 D-2-07 (fiche 5 n°18), que les intérêts des emprunts effectivement versés par les nus-propriétaires d'immeubles loués et destinés à financer soit l'acquisition de la nue-propriété, soit les dépenses de réparation, d'entretien ou d'amélioration de ces immeubles sont déductibles des revenus fonciers générés, le cas échéant, par leurs autres propriétés.   Cependant, il ressort des conditions générales de déduction des charges de la propriété (articles 13 et 31 du CGI) que, pour être déductibles : - les dépenses doivent se rapporter à des immeubles ou parties d’immeubles effectivement donnés en location à titre onéreux ; - les revenus tirés de la location doivent être imposables dans la catégorie des revenus fonciers. Les dépenses afférentes à des immeubles ou parties d'immeubles, dont les revenus sont imposés dans une autre catégorie ne sont pas admises en déduction au titre des revenus fonciers.

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … SANS REVENUS PAS D’IMPOT  Plafonnement de la cotisation ISF (885 V bis)  Dégrèvement dit du « bouclier fiscal » (article 1er et 1649-O-A)

II- La constitution de l’usufruit temporaire

1.Les sources du démembrement temporaire

1.1. L’acquisition SCHEMA POSSIBLE : Acquisition ou construction d’un immeuble d’exploitation Personnes physiques Société Exploitation IS SCI article 8 Nue-propriété Usufruit temporaire Immeuble - Acquisition construction Acquisition Acquisition

1.2. La vente Situation initiale : Société d’exploitation propriétaire d’un immeuble affecté à son exploitation Opération : Vente de la nue-propriété de l’immeuble à une société civile de l’article 8 avec réserve d’un usufruit à durée fixe par la société d’exploitation Personnes physiques Paiement du prix de la nue-propriété SCI article 8 Société d’exploitation Nue-propriété Usufruit temporaire Immeuble

1.3. La réduction de capital Situation initiale : Société d’exploitation propriétaire d’un immeuble affecté à son exploitation Opération : Réduction de capital de la société d’exploitation par attribution de la nue-propriété de l’immeuble social Attribution de la NP de l’immeuble social à titre de réduction de capital Personnes physiques Société d’exploitation Nue-propriété Usufruit temporaire Immeuble

1.4. La distribution de dividendes Situation initiale : Société d’exploitation propriétaire d’un immeuble affecté à son exploitation Opération : Distribution de dividendes en nature par attribution de la nue-propriété de l’immeuble social Attribution de la NP de l’immeuble social à titre de distribution de dividendes Personnes physiques Société d’exploitation Nue-propriété Usufruit temporaire Immeuble

2.Les risques du démembrement temporaire

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Risque de l’acte anormal de gestion (AAG)  Définition : un acte qui met une dépense ou une perte à la charge de l’entreprise ou qui prive cette dernière d’une recette sans être justifié par les intérêts de l’exploitation (Doc. Adm. 4 c-11)  Sanction : la non déductibilité de la charge  Ni la doctrine administrative ni la jurisprudence ne se sont prononcées sur la question de savoir si l’acquisition de l’usufruit temporaire peut constituer un AAG  Pour éviter le risque :  Ne pas surévaluer l’usufruit  Durée suffisamment longue

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Détermination fiscale des valeurs d’usufruit et de nue-propriété « Les actes civils ou judiciaires translatifs de propriété ou d’usufruit de biens immeubles à titre onéreux sont assujettis à une taxe de publicité foncière ou à un droit d’enregistrement […] La taxe ou le droit sont liquidés sur le prix exprimé […] » L’article 683 du CGI impose, pour les mutations à titre onéreux d’immeubles, de substituer à la valeur résultant du barème légal de l’article 669 du CGI, le « prix exprimé ». Que l’usufruit et/ou la nue-propriété soient cédés par une personne physique ou morale, les valeurs respectives de l’usufruit et de la nue-propriété doivent résulter d’une valeur de marché : le prix ne dépend que d’un acheteur et d’un vendeur. Cette valeur de marché peut résulter d’une « évaluation économique ». Notre « évaluation économique » est fondée sur le principe selon lequel nus-propriétaires et usufruitiers doivent avoir la même perspective de rentabilité.

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Détermination de la « valeur économique »

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … RISQUES D’ABUS DE DROIT Pour l’établissement de l’impôt, l’Administration est en droit d’écarter :  les actes présentant un caractère fictif  les actes recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs qui n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’atténuer ou d’éluder les charges fiscales de l’intéressé.

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … Risque d’abus de droit  Intérêt fiscal : apparemment neutre  L’amortissement de l’usufruit temporaire vient remplacer la déductibilité des loyers, souvent plus importants  Intérêts autres que fiscal  Du point de vue de cédant Perception immédiate des revenus  Du point de vue de cessionnaire Intérêt financier si la charge d’acquisition du droit d’usufruit < montant du loyer indexé sur cette période Meilleure protection juridique accordée à un droit réel Une durée plus longue que celle d’un bail

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … SCHEMA DOUTEUX Personnes physiques Nue-propriété Usufruit temporaire Société d’exploitation Société civile Emprunt Immeuble Acquisition Construction Location

USUFRUIT TEMPORAIRE : MODE D’EMPLOI ET ABUS DE DROIT … SCHEMA DOUTEUX  Avantages  TVA sur acquisition entièrement récupérable  Déduction totale des intérêts d’emprunt  Amortissement de l’immeuble et de l’usufruit des parts de la SC  Mais risque de remise en cause  Acte anormal de gestion : car amortissement de l’immeuble et quasi absence de résultat comptable de la SC  dividende usufruitier inexistant ou faible  Abus de droit : Car pourquoi acquérir un droit d’usufruit quand on peut être plein propriétaire moyennant quelques euros de plus ?

CONCLUSION Comparatif démembrement / bail à construction

Démembrement de propriété SCI US (IS) SCI NP (IR) US NP Bail commercial LOCATAIRE

Propriétaire du terrain Bail à construction SCI IR Propriétaire du terrain Bail à construction SCI CONSTRUCTEUR (IS) Bail commercial LOCATAIRE

DEMEMBREMENT DE PROPRIETE BAIL A CONSTRUCTION SCI US SCI NP SCI IS SCI IR Montant du financement usufruit 5.000.000 € (77 %) Nue-propriété 1.500.000 € (23 %) Construction 2.800.000 € Terrain 1.500.000 € Possibilité de garantie hypothécaire de SCI IS x oui Déductibilité des intérêts d'emprunt non Déduction TVA Amortissement fiscal Apport de cash obligatoire Base fiscale maximale de la transmission patrimoniale 1.500.000 € + cash (si pas d'emprunt) 1.500.000 € (si pas d'emprunt) Neutralité fiscale au terme du contrat