LAdministration de la Preuve Électronique 1. Papier vs Document Électronique LCCJTI Preuve électronique Administration Présentation Agenda.

LAdministration de la Preuve Électronique 1

Papier vs Document Électronique LCCJTI Preuve électronique Administration Présentation Agenda

Le Contexte « Une justice désuète et inaccessible. » - La Presse, 6 octobre 2006 Les Causes Une Solution Introduction - Délais- Processus contradictoire - Procédés- Avocats - Coûts- Juges Technologie

Document Papier Quest-ce qui a changé? Document Électronique 4

Papier vs. Document Électronique 5

1 Gb Volume 7

iPod Shuffle1 Gb40 Volume 8

iPod Shuffle1 Gb4075000 Volume 9

iPod Shuffle1 Gb4075000 Ordinateur100-200 Volume 10

iPod Shuffle1 Gb4075000 Ordinateur100-2004000-8000 Volume 11

iPod Shuffle1 Gb4075000 Ordinateur100-2004000-80007,5M-15M Volume 12

iPod Shuffle1 Gb4075000 Ordinateur100-2004000-80007,5M-15M Serveur200-10,000 Volume 13

iPod Shuffle1 Gb4075000 Ordinateur100-2004000-80007,5M-15M Serveur200-10,0008000-400,000 Volume 14

iPod Shuffle1 Gb4075000 Ordinateur100-2004000-80007,5M-15M Serveur200-10,0008000-400,00015M-750M Volume 15

Disque Dur (bureau, portable, maison, imprimante, etc.) Téléphone cellulaire et Assistants numériques personnels Camera digitale Lecteur MP3 Serveur Ordinateur Central CD et DVD Clé USB Boîte vocale Collaboration en ligne / Web 2.0 (Blog, Wiki) Cassette de sauvegarde … Lieux 17

Suite bureautique: Word, Excel, PowerPoint, etc. Courriel Messagerie instantannée Page Web Base de données Image Vidéo Enregistrement audio … Papier Formats et Supports 18

Lieu Disque dur (bureau, maison, mobile) et serveurs Téléphone cellulaire et assistant numérique personnel (PDA, Blackberry, etc.) Camera numérique et lecteur MP3 Système de messagerie téléphonique CD et DVD Mémoire solide (Clés USB, Cartes de mémoire CompactFlash, SecurityData, MemoryStick, xD) Cassette et disquette Applications collaborative (Blog, Wiki, etc.) et hébergement en ligne Voix sur protocole internet (VOIP) … 22

Format Courriel et Messagerie Instantannée Suite de bureau : Word, Excel, Powerpoint, OpenOffice Writer, Calc, Impress, Draw, etc. Page Web (blog, wiki, etc.) Base de données Image Vidéo Audio Fichier système … 23

Loi Concernant le Cadre Juridique des Technologies de lInformation (LCCJTI)LCCJTI Genèse Objet de la Loi Notion de document Neutralité technologique Équivalence fonctionnelle Intégrité du document Transmission dun document technologique

Objet de la Loi Objet de la Loi (art. 1) Assurer la sécurité juridique des communications effectuées par les personnes, les associations, les sociétés ou l'État au moyen de documents quels qu'en soient les supports Assurer la cohérence des règles de droit et leur application aux communications effectuées au moyen de documents électroniques Assurer l'équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique, quels que soient les supports des documents. 25

Notion de document Notion de document (art. 3) Définition vaste et purement fonctionnelle: information portée par un support (papier ou autre) 26

Neutralité technologique Neutralité technologique (art. 2) Supports du document sont « interchangeables » Exigence dun écrit support spécifique (papier) 27

Neutralité technologique Neutralité technologique (art. 5) = = Le document dont l'intégrité est assurée a la même valeur juridique, quil soit sur support papier ou sur un autre support. 28

Intégrité (art. 6 LCCJTI et 2839 C.cQ.) Lintégrité du document est assurée lorsquil est 1) Possible de vérifier que linformation 1) nest pas altérée et 2) quelle est maintenue dans son intégralité, 2) et que le support qui porte cette information lui procure 1) la stabilité et 2) la pérennité voulue. Dans lappréciation de lintégrité, il est tenu compte, notamment des mesures de sécurité prises pour protéger le document au cours de son cycle de vie. 29

Forme Intégrité (art. 10 LCCJTI) Emmagasinage de l'information Présentation de l'information Information différente relativement au support ou à la sécurité Accessibilité Pagination Format des pages Présentation recto ou verso Caractère tangible ou intangible des pages Repérage séquentiel ou thématique 30

Présomption dintégrité du support « Il n'y a pas lieu de prouver que (a) le support du document ou (b) les procédés utilisés pour communiquer au moyen d'un document, permettent d'assurer son intégrité à moins que celui qui conteste l'admissibilité du document n'établisse qu'il y a eu atteinte à son intégrité, par prépondérance de preuve. » Cette contestation doit être expressément alléguée et appuyée dun affidavit énonçant de façon précise les motifs qui rendent probable latteinte à lintégrité du document (art. 89 C.p.c.). 31 (2840 C.c.Q. et 7 LCCJTI)

En pratique Celui qui invoque un document technologique (par exemple un courriel) doit démontrer son authenticité (confection, non altération) par le biais dun témoin compétent, comme pour tout document papier Mais na pas besoin de démontrer que le réseau sur lequel courriel rédigé et archivé assure son intégrité Si adversaire prétend que le courriel est un faux, il doit alléguer des faits précis qui rendent probable latteinte à lintégrité du document, affidavit à lappui Selon nous, si cela est fait, le fardeau de la preuve repose sur celui qui invoque le document détablir son intégrité (preuve technique au besoin) 32

Règle de la meilleure preuve La règle de la meilleure preuve sapplique aux documents technologiques Problème: difficulté apparente de produire loriginal Solution: on peut produire une copie qui légalement en tient lieu, au sens des arts 2841 et 2842 C.c.Q., cest-à-dire: soit une copie certifiée soit un document résultant dun transfert 33 (2860 C.c.Q.)

Produire une copie certifiée Ex.: copier le fichier informatique original sur un cédérom ou une clé USB, aisément transportable à la Cour Possible pour toute personne physique morale Copie doit être intègre, i.e. comporter la même information que loriginal --- Présomption dintégrité en faveur des tiers, pour copie faite par entreprise ou État Copie doit être certifiée: par personne « en autorité » ou « responsable de la conservation du document » appuyée dune déclaration, faite par la personne « responsable de la reproduction » ou « qui la effectuée », attestant que copie porte la même information que loriginal, des moyens utilisés pour assurer son intégrité, les circonstances de la reproduction et sa date. Impartition possible. Destruction de loriginal non requise 34

Produire un document résultant dun transfert E.g. imprimer un courriel et produire le document imprimé Possible pour toute personne physique morale Transfert doit être « documenté », avec indication du format dorigine du document (e.g. fichier Outlook) le procédé de transfert utilisé (impression avec imprimante de modèle « x ») les garanties dintégrité que ce procédé offre documentation doit être conservée durant tout le cycle de vie du document résultant du transfert et lui être jointe Doit porter la même information que loriginal Destruction de loriginal non requise 35

Administration de la preuve électronique e-Discovery

Quest-ce? 37

Ordonnance Anton Piller Un classement qui en dit long… ProvincePériode Ordonnances rapportées Québec2002 à 200985 Ontario1993 à 200985 Alberta1996 à 200945 Colombie-Britannique1995 à 200939 38

Causes de lAnton Pillerite Aiguë Prémisses erronées Document électronique facile à détruire Aucune obligation de préservation Mauvaise foi Administration de la preuve 39

Obligation Implicite de Préservation Lac damiante Obligation implicite de confidentialité des documents obtenus dans le cadre dun interrogatoire préalable. Glegg c. Smith & Nephew Inc. À loccasion de linterrogatoire préalable, la pertinence sapprécie largement, principalement par rapport aux allégations contenues dans les actes de procédure. Si la pertinence de la preuve demeure contestée, le juge tranche et contrôle les modalités de la prise de connaissance et de la diffusion de linformation.

Modalités de la Préservation Groupe TVA Inc. c. Bell Expressvu, s.e.c. 438 C.p.c. « ne peut s'appliquer puisque le litige est déjà engagé; Le Tribunal a un pouvoir discrétionnaire selon 402 C.p.c. (livres et registres). ZubulakeZubulake (EEUU) Appréhension raisonnable dun litige: question de faits Étendue Métadonnées Obligations de lavocat: Information Supervision Lettre de préservation Unilatérale Limite temporelle Personnes visées Données visées DesgagneDesgagne (CSCB) ClarkClark (CAO)

Conservation de la preuve 438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige, a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter, peut demander par requête: a) que soient entendus antérieurement à l'audience les témoins dont il craint l'absence ou la défaillance; b) que soit examinée par une personne de son choix toute chose, mobilière ou immobilière, dont l'état peut influer sur le sort du litige prévu.

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige, a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter, peut demander par requête: a) que soient entendus antérieurement à l'audience les témoins dont il craint l'absence ou la défaillance; b) que soit examinée par une personne de son choix toute chose, mobilière ou immobilière, dont l'état peut influer sur le sort du litige prévu. Conservation de la preuve

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige, a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter, peut demander par requête: a) que soient entendus antérieurement à l'audience les témoins dont il craint l'absence ou la défaillance; b) que soit examinée par une personne de son choix toute chose, mobilière ou immobilière, dont l'état peut influer sur le sort du litige prévu. Procédure exceptionnelle Conservation de la preuve

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige, a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter, peut demander par requête: a) que soient entendus antérieurement à l'audience les témoins dont il craint l'absence ou la défaillance; b) que soit examinée par une personne de son choix toute chose, mobilière ou immobilière, dont l'état peut influer sur le sort du litige prévu. Procédure exceptionnelle Pas pour favoriser la découverte de nouveaux faits Conservation de la preuve

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige, a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter, peut demander par requête: a) que soient entendus antérieurement à l'audience les témoins dont il craint l'absence ou la défaillance; b) que soit examinée par une personne de son choix toute chose, mobilière ou immobilière, dont l'état peut influer sur le sort du litige prévu. Procédure exceptionnelle Pas pour favoriser la découverte de nouveaux faits Avant la requête introductive dinstance Conservation de la preuve

Interrogatoire préalable Importé de la Common Law

397. Le défendeur peut, avant production de la défense (…) assigner (…) pour être interrogé sur tous les faits se rapportant à la demande ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant à la demande (…) 4. avec la permission du tribunal et aux conditions qu'il détermine, toute autre personne. Interrogatoire préalable

Importé de la Common Law 397. Le défendeur peut, avant production de la défense (…) assigner (…) pour être interrogé sur tous les faits se rapportant à la demande ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant à la demande (…) 4. avec la permission du tribunal et aux conditions qu'il détermine, toute autre personne. Interrogatoire préalable

Importé de la Common Law 397. Le défendeur peut, avant production de la défense (…) assigner (…) pour être interrogé sur tous les faits se rapportant à la demande ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant à la demande (…) 4. avec la permission du tribunal et aux conditions qu'il détermine, toute autre personne. 398. Après production de la défense, une partie peut (…) assigner (…) pour être interrogé sur tous les faits se rapportant au litige ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant au litige (…). Interrogatoire préalable

Production de document 402. Si, après production de la défense, il appert au dossier qu'un document se rapportant au litige est entre les mains d'un tiers, celui-ci sera tenu d'en donner communication aux parties, sur assignation autorisée par le tribunal, à moins de raisons le justifiant de s'y opposer. Le tribunal peut aussi, en tout temps après production de la défense, ordonner à une partie ou à un tiers qui a en sa possession un élément matériel de preuve se rapportant au litige, de l'exhiber, de le conserver ou de le soumettre à une expertise aux conditions, temps et lieu et en la manière qu'il juge à propos.

402. Si, après production de la défense, il appert au dossier qu'un document se rapportant au litige est entre les mains d'un tiers, celui-ci sera tenu d'en donner communication aux parties, sur assignation autorisée par le tribunal, à moins de raisons le justifiant de s'y opposer. Le tribunal peut aussi, en tout temps après production de la défense, ordonner à une partie ou à un tiers qui a en sa possession un élément matériel de preuve se rapportant au litige, de l'exhiber, de le conserver ou de le soumettre à une expertise aux conditions, temps et lieu et en la manière qu'il juge à propos. Production de document

Paradigme

Solution Proportionnalité Collaboration Préservation Accessibilité Frais Fardeau Format Privilège Juridiction Sanction Confidentialité Les Principes de Sedona CanadaLes Principes de Sedona Canada sur LexUMLexUM 57

Principes de Sedona Canada 1: Les informations sur support électronique sont soumises aux règles dadministration de la preuve.

Principes de Sedona Canada 1: Les informations sur support électronique sont soumises aux règles dadministration de la preuve. 2: Dans toute instance, les parties devraient sassurer que les étapes suivies dans le cadre de ladministration de la preuve sont proportionnelles, eu égard à (i) la nature et limportance du litige, incluant limportance et la complexité des questions en litige, des intérêts et des montants en jeu; (ii) la pertinence des informations sur support électronique disponibles; (iii) lincidence des informations sur support électronique sur le processus décisionnel du tribunal dans chaque instance; et aux (iv) coûts, fardeau et délais que les parties devront assumer afin de gérer les informations sur support électronique.

Principes de Sedona Canada 1: Les informations sur support électronique sont soumises aux règles dadministration de la preuve. 2: Dans toute instance, les parties devraient sassurer que les étapes suivies dans le cadre de ladministration de la preuve sont proportionnelles, eu égard à (i) la nature et limportance du litige, incluant limportance et la complexité des questions en litige, des intérêts et des montants en jeu; (ii) la pertinence des informations sur support électronique disponibles; (iii) lincidence des informations sur support électronique sur le processus décisionnel du tribunal dans chaque instance; et aux (iv) coûts, fardeau et délais que les parties devront assumer afin de gérer les informations sur support électronique. 3: Les avocats et les parties devraient se rencontrer dès que possible et régulièrement afin de discuter de lidentification, la préservation, la collecte, lanalyse et la communication des informations sur support électronique.

Principes de Sedona Canada 1: Les informations sur support électronique sont soumises aux règles dadministration de la preuve. 2: Dans toute instance, les parties devraient sassurer que les étapes suivies dans le cadre de ladministration de la preuve sont proportionnelles, eu égard à (i) la nature et limportance du litige, incluant limportance et la complexité des questions en litige, des intérêts et des montants en jeu; (ii) la pertinence des informations sur support électronique disponibles; (iii) lincidence des informations sur support électronique sur le processus décisionnel du tribunal dans chaque instance; et aux (iv) coûts, fardeau et délais que les parties devront assumer afin de gérer les informations sur support électronique. 3: Les avocats et les parties devraient se rencontrer dès que possible et régulièrement afin de discuter de lidentification, la préservation, la collecte, lanalyse et la communication des informations sur support électronique. 4: Dès quil est raisonnable danticiper une poursuite, les parties devraient immédiatement envisager leur obligation de prendre de bonne foi des mesures raisonnables afin de préserver les ISE potentiellement pertinentes.

Principes de Sedona Canada 1: Les informations sur support électronique sont soumises aux règles dadministration de la preuve. 2: Dans toute instance, les parties devraient sassurer que les étapes suivies dans le cadre de ladministration de la preuve sont proportionnelles, eu égard à (i) la nature et limportance du litige, incluant limportance et la complexité des questions en litige, des intérêts et des montants en jeu; (ii) la pertinence des informations sur support électronique disponibles; (iii) lincidence des informations sur support électronique sur le processus décisionnel du tribunal dans chaque instance; et aux (iv) coûts, fardeau et délais que les parties devront assumer afin de gérer les informations sur support électronique. 3: Les avocats et les parties devraient se rencontrer dès que possible et régulièrement afin de discuter de lidentification, la préservation, la collecte, lanalyse et la communication des informations sur support électronique. 4: Dès quil est raisonnable danticiper une poursuite, les parties devraient immédiatement envisager leur obligation de prendre de bonne foi des mesures raisonnables afin de préserver les ISE potentiellement pertinentes. 5: Les parties devraient être prêtes à divulguer toutes les ISE pertinentes et raisonnablement accessibles eu égard aux coûts et au fardeau.

Principes de Sedona Canada 1: Les informations sur support électronique sont soumises aux règles dadministration de la preuve. 2: Dans toute instance, les parties devraient sassurer que les étapes suivies dans le cadre de ladministration de la preuve sont proportionnelles, eu égard à (i) la nature et limportance du litige, incluant limportance et la complexité des questions en litige, des intérêts et des montants en jeu; (ii) la pertinence des informations sur support électronique disponibles; (iii) lincidence des informations sur support électronique sur le processus décisionnel du tribunal dans chaque instance; et aux (iv) coûts, fardeau et délais que les parties devront assumer afin de gérer les informations sur support électronique. 3: Les avocats et les parties devraient se rencontrer dès que possible et régulièrement afin de discuter de lidentification, la préservation, la collecte, lanalyse et la communication des informations sur support électronique. 4: Dès quil est raisonnable danticiper une poursuite, les parties devraient immédiatement envisager leur obligation de prendre de bonne foi des mesures raisonnables afin de préserver les ISE potentiellement pertinentes. 5: Les parties devraient être prêtes à divulguer toutes les ISE pertinentes et raisonnablement accessibles eu égard aux coûts et au fardeau. 6: Une partie ne devrait pas être contrainte de chercher et de recueillir les ISE supprimées ou résiduelles, à moins dune entente entre les parties ou dune ordonnance du tribunal démontrant le besoin et la pertinence de ces informations.

Principes de Sedona Canada 7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques, tels que léchantillonnage de données et lutilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes.

Principes de Sedona Canada 7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques, tels que léchantillonnage de données et lutilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes. 8: Les parties devraient sentendre dès que possible dans le cadre dun litige sur le format de communication des ISE, ainsi que sur le format, le contenu et lorganisation des informations qui seront échangées dans toute liste de documents requise dans le cadre du processus de communication de la preuve.

Principes de Sedona Canada 7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques, tels que léchantillonnage de données et lutilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes. 8: Les parties devraient sentendre dès que possible dans le cadre dun litige sur le format de communication des ISE, ainsi que sur le format, le contenu et lorganisation des informations qui seront échangées dans toute liste de documents requise dans le cadre du processus de communication de la preuve. 9: Dans le cadre de ladministration de la preuve électronique, les parties devraient sentendre ou, sil est nécessaire, obtenir une ordonnance de la Cour, afin que des mesures soient prises pour protéger les informations privilégiées, les renseignements personnels, les secrets commerciaux et autres informations confidentielles.

Principes de Sedona Canada 7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques, tels que léchantillonnage de données et lutilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes. 8: Les parties devraient sentendre dès que possible dans le cadre dun litige sur le format de communication des ISE, ainsi que sur le format, le contenu et lorganisation des informations qui seront échangées dans toute liste de documents requise dans le cadre du processus de communication de la preuve. 9: Dans le cadre de ladministration de la preuve électronique, les parties devraient sentendre ou, sil est nécessaire, obtenir une ordonnance de la Cour, afin que des mesures soient prises pour protéger les informations privilégiées, les renseignements personnels, les secrets commerciaux et autres informations confidentielles. 10: Dans le cadre du processus de ladministration de la preuve, les parties devraient respecter les règles du forum dans lequel se déroule le litige, en tenant compte de lincidence que toute décision pourrait avoir sur des dossiers connexes se déroulant dans dautres forums.

Principes de Sedona Canada 7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques, tels que léchantillonnage de données et lutilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes. 8: Les parties devraient sentendre dès que possible dans le cadre dun litige sur le format de communication des ISE, ainsi que sur le format, le contenu et lorganisation des informations qui seront échangées dans toute liste de documents requise dans le cadre du processus de communication de la preuve. 9: Dans le cadre de ladministration de la preuve électronique, les parties devraient sentendre ou, sil est nécessaire, obtenir une ordonnance de la Cour, afin que des mesures soient prises pour protéger les informations privilégiées, les renseignements personnels, les secrets commerciaux et autres informations confidentielles. 10: Dans le cadre du processus de ladministration de la preuve, les parties devraient respecter les règles du forum dans lequel se déroule le litige, en tenant compte de lincidence que toute décision pourrait avoir sur des dossiers connexes se déroulant dans dautres forums. 11: Des sanctions devraient être imposées par les tribunaux lorsquune partie ne respecte pas ses obligations de préserver, de conserver, de recueillir, danalyser ou de communiquer des ISE et cause un préjudice sérieux à lautre partie. La partie défaillante pourrait éviter lesdites sanctions en démontrant que son manquement nétait ni intentionnel ni téméraire.

Principes de Sedona Canada 7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques, tels que léchantillonnage de données et lutilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes. 8: Les parties devraient sentendre dès que possible dans le cadre dun litige sur le format de communication des ISE, ainsi que sur le format, le contenu et lorganisation des informations qui seront échangées dans toute liste de documents requise dans le cadre du processus de communication de la preuve. 9: Dans le cadre de ladministration de la preuve électronique, les parties devraient sentendre ou, sil est nécessaire, obtenir une ordonnance de la Cour, afin que des mesures soient prises pour protéger les informations privilégiées, les renseignements personnels, les secrets commerciaux et autres informations confidentielles. 10: Dans le cadre du processus de ladministration de la preuve, les parties devraient respecter les règles du forum dans lequel se déroule le litige, en tenant compte de lincidence que toute décision pourrait avoir sur des dossiers connexes se déroulant dans dautres forums. 11: Des sanctions devraient être imposées par les tribunaux lorsquune partie ne respecte pas ses obligations de préserver, de conserver, de recueillir, danalyser ou de communiquer des ISE et cause un préjudice sérieux à lautre partie. La partie défaillante pourrait éviter lesdites sanctions en démontrant que son manquement nétait ni intentionnel ni téméraire. 12: Les coûts raisonnables liés à la préservation, la collecte et lanalyse des ISE devraient être assumés par la partie ayant lobligation de les communiquer. Dans de rares cas, les parties devraient sentendre sur une répartition différente des coûts à titre provisoire, ou obtenir une ordonnance de la cour à cet effet.

Practice Direction Working Papers (Canada) Directive sur lusage de la technologie dans le cadre des litiges civils Applicable si: Entente entre les parties Ordonnance de la cour Usage des technologies afin de simplifier le litige: Communication entre les parties et avec la cour Préparation dun cahier conjoint de preuves électroniques Procès avec outils de support électronique au litige Inclusion des coûts raisonnables dans les dépens Standardisation des formats Comité Consultatif sur la technologie

Ne manquez pas : 26 et 27 avril 2010 Ne manquez pas : 26 et 27 avril 2010 79

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