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L’entreprise sociétaire commerciale 2. § 4 : La participation aux résultats de l’exploitation –Exigence d’une répartition des bénéfices ou des pertes.

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1 L’entreprise sociétaire commerciale 2

2 § 4 : La participation aux résultats de l’exploitation –Exigence d’une répartition des bénéfices ou des pertes Tous les associés doivent avoir vocation à participer au bénéfice ou à l’économie recherchée. Ils doivent tous contribuer aux pertes ; l’article 1832 du Code civil le précise dans son alinéa 2 : « les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». Sont donc illicites les conventions en vertu desquelles certains associés seulement profiteraient de tous les bénéfices ou de toutes les économies ou seraient dispensés de contribuer aux pertes. C’est l’interdiction des pactes léonins, c’est à dire des pactes par lesquels comme dans la fable, certains prennent la part du lion, mais le vice de telles clauses n’entraîne pas la nullité de la société puisqu’elles sont seulement réputées non écrites. C’est ce qu’exprime très bien l’article du CCM : « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ». C’est dire que la clause léonine disparaît des statuts et on reviendra à la répartition des bénéfices et des pertes qui s’applique dans le silence des statuts.

3 –Modalité des répartitions La répartition des bénéfices se fait généralement chaque année sous forme de dividendes distribués aux associés, étant toutefois précisé que les associés peuvent préférer de constituer des réserves. La contribution aux pertes est, en revanche exceptionnelle et doit être bien distinguée d’une éventuelle obligation aux dettes sociales envers les créanciers. En effet, il n’y a de véritable perte que si le capital social est réellement entamé, et non pas seulement quand le passif est supérieur à l’actif. En principe, ce n’est donc qu’à la liquidation, quand les biens de la société s’avèrent insuffisants pour payer les créanciers qu’il y a des pertes à combler, mais les statuts peuvent prévoir une contribution annuelle. Dans le silence des statuts, la loi prévoit que la répartition se fera proportionnellement à la part de chacun dans le capital, la part de l’associé n’ayant apporté que son industrie étant égale à celle de l’associé qui a le moins apporté.

4 § 5 : L’affectio societatis Volonté d’union Dans beaucoup de contrats, les contractants ont des intérêts divergents. Dans le contrat de société, ils ont au contraire des intérêts communs. Il faut donc, pour qu’il y ait réellement contrat de société, que les contractants aient cet état d’esprit spécial, cette volonté d’union et de collaboration égalitaire qu’exprime la vieille formule affectio societatis et à défaut de laquelle la société est nulle.

5 Cet élément d’ordre psychologique implique que chaque associé puisse avoir un rôle dans la société, même si ce rôle n’est pas égal pour tous les associés. L’article 1844, al 1 du Code Civil le précise bien en édictant que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». Et cette union implique aussi l’acceptation des aléas de l’entreprise puisque l’article 1832, al 2 précité prévoit « les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

6 Les formalités de constitution Trois catégories de formalités : La loi exige essentiellement la rédaction du contrat par écrit (qu’on appelle les statuts de la société) et des formalités de publicité, lesquelles comprennent d’une part une publicité par avis publié dans les journaux d’annonces légales et d’autre part, des formalités à accomplir sur le registre du commerce et des sociétés. La publicité des sociétés est essentielle pour que les tiers connaissent l’existence, la forme de la société, son capital, le nom des associés responsables etc

7 § 1 : Statuts écrits et enregistrés La nécessité d’un écrit Selon l’article 1835 du Code Civil[1], « les statuts doivent être établis par écrit »[1] Cet écrit peut être soit authentique ou sous seing privé. Dans ce dernier cas, on doit dresser autant d’originaux qu’il y a d’associés, plus trois – il faut en effet, un original pour l’enregistrement et deux pour le dépôt au greffe. [1] Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet l'appellation, le siège social,le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. [1]

8 À Éventualité d’autres documents Il arrive aujourd’hui assez fréquemment que, en sus des statuts, les associés signent un règlement intérieur, destiné à préciser les relations entre associés ou celles des associés avec les organes sociaux. Ce document reste cependant infra statutaire et les dispositions contraires aux statuts sont donc nulles, d’une nullité que peut invoquer tout intéressé, mais qui ne rejaillit pas sur la société elle-même.

9 § 2 : Publicité par insertions Insertion dans un journal d’annonces légales Lorsque la société est constituée, un avis doit être publié dans un journal d’annonces légales habileté. L’avis doit contenir les informations suivantes: la dénomination, la forme de la société, le montant du capital, adresse, objet social, durée, précision sur les apports, nom des associes tenus indéfiniment, nom des gérants…

10 Sort des actes faits pour le compte de la société en formation Parallèlement aux formalités de constitution et avant l’immatriculation attributive de la personnalité morale, il est fréquent que des actes soient accomplis par de futurs associés pour le compte de la société en formation, par exemple la location d’un immeuble pour le futur siège social, l’achat d’un brevet, la conclusion d’un contrat de franchise, l’ouverture d’un compte en banque. Le principe posé par l’article 1842 du CCF est alors que les personnes ayant agi sont solidairement tenus de ces actes et donc débitrices des obligations qui en découlent. A moins que la société une fois immatriculée les reprenne à son compte avec un effet rétroactif.

11 Les modalités de cette reprise sont expliquées en droit français par le décret du 3 juillet L’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation a pu être annexé aux statuts de sorte que la signature de ces derniers par les associés vaut reprise lorsque la société aura été immatriculée. Les associés peuvent dans les statuts ou par actes séparés avoir donné mandat à l’un ou plusieurs entre eux ou au gérant non associé qui a été désigné de prendre des engagements pour le compte de la société. A défaut, la reprise ne peut résulter après immatriculation de la décision que d’une décision prise, sauf clause contraire des statuts à la majorité des associés.

12 L’émergence d’une personne morale § 1 : Existence de la personne morale L’article 1842 du CCF lie l’apparition de la personne morale sociétaire à son immatriculation au RCS. Cette solution formelle présente l’avantage de situer cette naissance à une date indiscutable et facile à connaître par tous. En l’absence d’immatriculation, le société n’est pas nulle mais dépourvue de la personnalité morale, ce qui explique son incapacité d’agir en justice, ou de contracter personnellement.

13 Autonomie La société est une personne juridique autonome, donc distincte de ses associés par exemple Civ, 3e, 3 février 1976, Bul Civ, III, n° 40, déniant à la société le droit d’agir en réparation du préjudice causé à l’un de ses associés de ses dirigeants une action intentée par le dirigeant ne peut priver la société de son propre droit à réparation Cette autonomie est également la règle dans l’hypothèse particulière du groupe de sociétés, où une société mère contrôle différentes filiales.

14 § 2 : Identification de la personne morale Le nom Pour s’identifier et agir dans la vie commerciale, la société dispose des mêmes attributs que la personne physique. Elle a ainsi un nom qui est désormais dans toutes les formes sociétaires (y compris dans les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite), une dénomination sociale, propre à la personne morale (liberté de choix des associés, à condition toutefois de ne pas reprendre une dénomination déjà choisie par une entreprise concurrente, c'est-à-dire, oeuvrant dans le même secteur d’activités). La cour de cassation a précisé que si l’associé dont le nom patronymique a été inclus dans la dénomination sociale quitte la société, il ne peut, sauf convention contraire, exiger que la dénomination sociale soit modifiée, car son nom est devenu un signe distinctif de la personne morale. Lorsque l’appellation est modifiée au cours de la vie sociale, les dispositions concernant les modifications statutaires doivent être respectées et les conditions de publicité effectuées. Dans les sociétés de capitaux et les SARL, le dénomination sociale peut être choisie librement.

15 Le siège A la manière des personnes physiques qui se localisent par leur domicile, les sociétés ont un siège, qui est le lieu où se concentrent leurs organes de direction et leurs services administratifs. Ce siège peut être différent de leur principal lieu d’exploitation. C’est à ce siège, mentionné dans les statuts que doivent être accomplies les diverses publicités requises lors de la constitution de la société et en cours de vie sociale ainsi que les publicités d’ordre judiciaires. C’est le siège qui détermine la nationalité de la personne morale et donc corrélativement la loi qui la régit. Du moins, est ce le cas si ce siège statutaire est réel, c'est-à-dire, qu’il corresponde effectivement au lieu du centre de décision de la société. Si le siège est fictif, il devient inopposable par la société aux tiers. Le siège d’une société peut aussi être fixé provisoirement dans les locaux d’habitation du représentant légal de la société. (durée maximale de deux ans)

16 En cours de vie sociale, le siège peut être transféré et ce transfert s’effectue par une modification statutaire. L’unanimité des associés est requise si le transfert entraînerait un changement de la nationalité de la société. A côté du siège lui-même, les lieux d’exploitation de la société peuvent être exceptionnellement appréhendés par le droit.

17 La durée La société a une durée, qui doit être déterminée dans les statuts, avec un maximum de 99 ans. Cette durée est cependant prorogeable dans la même limite, un an au moins avant la date d’expiration prévue dans les statuts, les associés ont d’ailleurs l’obligation légale de se réunir pour se prononcer sur une éventuelle prorogation. L’important reste bien sûr de la proroger à temps, c'est- à-dire avant que le terme ne soit atteint. Après, il est en effet trop tard : la société est dissoute de plein droit par le survenance du terme, et une décision même unanime de la société n’est pas susceptible de la ressusciter.

18 § 3 : La nationalité de la société Détermination de la nationalité Le critère de cette détermination est en principe le siège social. Ainsi, selon l’article 1837 du CCF, une société est française lorsque son siège social est situé en France et à contrario étrangère lorsque son siège social est à l’étranger.

19 Les sociétés étrangères Ces sociétés restent soumises à la compétence de leur propre droit national (lex sociétatis) pour ce qui concerne leur fonctionnement, le statut des associés et les pouvoirs de leurs dirigeants. Mais le fait d’ouvrir sur le territoire une succursale (où des contrats sont conclus en son nom), voire un simple bureau de liaison (dont l’objet exclusif est de prendre des contacts et de recueillir des informations), les oblige à se faire immatriculer au registre de commerce et des sociétés

20 Commercialité de la personne morale Incidences La société commerciale, qu’elle le soit par sa forme (SNC, SARL, SA, SCS) ou par son objet, (éventuellement une société en participation ou une société crée de fait) est soumise aux mêmes obligations et bénéficie des mêmes droits que des commerçants personnes physiques.

21 Le patrimoine de la société L’actif social: Par l’accomplissement ou le résultat de divers actes, la société dégage des bénéfices qui lui permettent d’acquérir des biens et donc de composer un actif social. L’actif social peut comprendre n’importe quels droits ou biens ou n’importe quels montants. Le passif social : Il est formé de toutes les dettes de la personne morale, c'est-à-dire, celles contractées par les dirigeants.

22 La responsabilité de la personne morale : La responsabilité civile : La société répond sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil des dommages causés fautivement par ses représentants, de même qu’elle répond des agissements de ses préposés ou des choses dont elle a la garde. La responsabilité pénale : La société est responsable des infractions commises pour son compte par leurs organe s ou représentants.

23 Cette responsabilité n’exclut pas celle des personnes physiques et les sanctions sont les suivantes : la dissolution, la fermeture, l’interdiction d’exercer une activité professionnelle, le placement sous surveillance judicaire, exclusion des marchés publics.


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