Le Nouveau Droit des Sociétés Luxembourgeois Les restructurations d’entreprises Jean-Paul Spang 7 décembre 2007

Restructuration = ? terme forgé par la pratique et la doctrine pour viser plusieurs types d’opérations fusion : opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent à une autre, par suite d’une dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur patrimoine activement et passivement moyennant l’attribution : aux actionnaires de la société absorbée d’actions de la société absorbante (fusion absorption) A+B → A à leurs actionnaires d’actions de la société nouvelle (fusion par constitution de société nouvelle) A+B → C* articles 257 et s. loi 1915 (rappel) – section XIV p.m. fusion simplifiée (société absorbante détient 90% ou plus dans l’absorbée – articles 278 et s.) fusions : internes (entre sociétés de droit luxembourgeois) transfrontalières (p.m. - traitées par M. Ruppert)

scission : opération par laquelle une société transfère, par suite de sa dissolution sans liquidation, à plusieurs autres sociétés l’ensemble de son patrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution : aux actionnaires de la société scindée d’actions des sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission (scission par absorption) A → B+C à ses actionnaires d’actions des sociétés bénéficiaires (scission par constitution de sociétés nouvelles) A → B*+C* articles 285 et s. loi 1915 (rappel) – section XV

nouvelles techniques de restructuration : plusieurs techniques, qui résultent de la loi du 23 mars 2007 nouvelles sections XVbis et XVter loi 1915 ci-après: quelques rappels, mais surtout modifications résultant des lois récentes selon certains: transformations de société, transfert de siège

Liens avec d’autres branches du droit très grande importance du droit fiscal, qui sur ce point est en avance sur le droit des sociétés fiscalité directe (encore en dernier lieu projet de loi 5709) fiscalité indirecte (droit d’apport) droit de la concurrence droit européen droit luxembourgeois droit du travail consultation, implication, représentation des travailleurs (livre IV du code du travail) transfert d’entreprise (article L.127-1 et s. du code du travail)

droit bancaire et financier banques interviennent dans le financement transmission des contrats (notamment de prêt) en cas de fusion ou scission de sociétés surveillées par la CSSF (p.ex. fusion d’établissements de crédit) : aspects particuliers droit de l’investissement collectif fusion de sicavs (fusion au sens du droit des sociétés) fusion de fonds communs de placement (pas au sens du droit des sociétés) fusion de compartiments (pas au sens du droit des sociétés) droit comptable

1. Fusions et scissions directives communautaires 3e directive 78/855/CEE du 9 octobre 1978 : fusions 6e directive 82/891/CEE du 17 décembre 1982 : scissions loi du 7 septembre 1987 : transpose les directives précitées uniquement pour la société anonyme (seul type de société visé par ces deux directives) – sections XIV et XV de la loi de 1915 1ière loi du 23 mars 2007 (projet de loi n°4992 déposé en 2002 → le premier dans la série des projets de réforme récents) extension à tous les types de sociétés (SARL, SCA, SNC, SCS, société coopérative, société civile) et au GIE certaines modifications et adaptations des procédures existantes

1. 1. Extension à tous les types de sociétés ainsi qu’au 1.1. Extension à tous les types de sociétés ainsi qu’au groupement d’intérêt économique auparavant : société anonyme désormais « approche transversale » : toutes les sociétés dotées de la personnalité juridique → société civile, SNC, SCS, SARL, SA, SCA, société coopérative groupement d’intérêt économique, et groupement européen d’intérêt économique immatriculé au Luxembourg

1.2. Modifications et adaptations des règles existantes législateur a passé en revue dispositions des sections XIV et XV adaptations terminologiques société impliquée dans procédure de faillite ou similaire : opération rendue possible (articles 257 alinéa 2 et 285 alinéa 2) conditions de quorum et de majorité (articles 263 et 291) : adaptation aux sociétés de personnes, exigence d’unanimité si responsabilité illimitée des associés

protection de l’intuitus personae des associés (articles 267bis et 296bis) : vérifier si nouveaux membres (suite à fusion – scission) remplissent les conditions d’accès protection des créanciers : pour toutes les sociétés : constitution de sûretés peut être demandée dans les deux mois suivant la date de publication des actes de fusion – scission (auparavant : du projet de fusion – scission) (articles 268 et 297) si une partie à la fusion – scission est une société dont les associés sont tenus indéfinitivement et solidairement du passif : ils restent tenus (articles 268 et 297) acte notarié ou sous seing privé pour SNC, SCS, société coopérative, société civile et GIE (articles 271 (3) et 300 (3)) effet: transmission universelle de patrimoine; inchangé

1.3. Dissolution par déclaration de l’associé unique opération : créée par la pratique rapprochée de la fusion (jurisprudence semble reconnaître effet de transmission universelle du patrimoine) La loi du 23 mars 2007 a-t-elle un impact indirect sur cette technique? chronologie : projet de loi 5730 prévoit base légale expresse (article 1865bis code civil) en attendant?

2. Nouvelles techniques de restructuration également loi du 23 mars 2007 2.1. Techniques similaires aux fusions et scissions Nouvelle section XVbis Typologie apport d’actifs : inspiration française article 308bis-2 apport de branche d’activité : inspiration belgo-luxembourgeoise article 308bis-3 – actifs et passifs qui constituent une branche d’activités pouvant fonctionner de manière indépendante (notion bien connue en droit fiscal)

apport d’universalité : inspiration belge article 308bis-4 (l’intégralité du patrimoine, actif et passif) – parfois appelé « scission-holding » dans ces trois cas la société apporteuse reçoit actions dans société(s) bénéficiaire(s) cession à titre gratuit ou onéreux d’actifs (article 308bis-5 – rare, mais concevable) scission partielle ? associés de la société apporteuse reçoivent actions dans société(s) bénéficiaire(s) – mais contrairement à la scission « classique » la société transférante ne disparaît pas – article 308-6bis alinéa 2 (texte situé dans section XVter mais celle-ci ne s’applique pas, régime section XVbis)

Régime assimilation aux scissions quant à la procédure et quant à la transmission (avantages, mais aussi contraintes de procédure et de calendrier) jeu de renvois (articles 285 à 308, hormis 303 car société apporteuse / transférante n’est pas dissoute) compétence : conseil / gérance pour le projet, mais assemblées des sociétés concernées pour la décision avantage majeur : transfert de plein droit caractère facultatif - les parties « peuvent décider de soumettre » (les apports en nature « classiques » restent possibles, avec moins de contraintes de calendrier mais sans transfert de plein droit) droit d’apport : article 4-1 (4-2) loi 1971

2. 2. Transfert de patrimoine professionnel – section. XVter (p. m 2.2. Transfert de patrimoine professionnel – section XVter (p.m. – traité par M. Bahar) article 308bis-6 et s. inspiration suisse (cf fiducie) pas uniquement sociétés : sociétés, GIE et personnes physiques, mais il faut patrimoine professionnel atteinte à la théorie de l’unité du patrimoine (Aubry & Rau) ? procédure : projet de transfert à publier, assimilation à scission (sur certains points)

transfert de plein droit au bénéficiaire des actifs et passifs que se rattachent au patrimoine professionnel contre-prestation « éventuelle » - transfert à titre gratuit est possible travaux préparatoires : contre-prestation ne peut consister en actions ou parts sociales du bénéficiaire solidarité passive pendant trois ans (pour dettes nées avant transfert)

Dissolution Patrimoine transféré Contrepartie Apport en nature Pas de dissolution de l’apporteur Eléments actifs (p.ex. immeubles, créances, titres) et, plus difficilement passifs Actions ou parts émises à l’apporteur Fusion / scission Dissolution sans liquidation des sociétés fusionnées, de la société absorbée ou de la société scindée Eléments actifs et passifs Actions ou parts aux associées des sociétés fusionnées ou de la société absorbée ou de la société scindée, et éventuellement une soulte Transfert d’actifs, de branche d’activités ou d’universalité gratuit, ou Actions ou parts à l’apporteur, et éventuellement une soulte Transfert du patrimoine professionnel Contre-prestation, (autre qu’en actions ou parts)

Questions ?