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Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 1 Nicolas Lévêque Avocat associé Matin du Droit Matin du Droit du 15 novembre 2012 Actualité du droit.

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1 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 1 Nicolas Lévêque Avocat associé Matin du Droit Matin du Droit du 15 novembre 2012 Actualité du droit de la concurrence appliqué à la distribution : Le commerce en ligne et les prix imposés La pratique décisionnelle récente des autorités de concurrence

2 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour PLAN 1.I NTRODUCTION 2.U N CADRE JURIDIQUE COMPLEXE COMMERCE EN LIGNE 3.A CTUALITÉ DU COMMERCE EN LIGNE : 4. IL EST INTERDIT D INTERDIRE : QUE PEUT FAIRE LA TÊTE DE RÉSEAU ? PRIX IMPOSÉS 4. A CTUALITÉ DES PRIX IMPOSÉS : 1. LA PRATIQUE DE PRIX DE REVENTE CONSEILLÉS : UN PILOTAGE DÉLICAT ! 2

3 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 3 1. Introduction

4 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 1. Deux « pratiques verticales » sous surveillance 4 Deux sujets « brulants » dans le cadre de la réforme des « restrictions verticales » initiée en 2010 par la Commission européenne Le tiraillement observé entre les tenants de lapproche formelle et ceux de lapproche « économique » (la règle de raison) Les autorités françaises de concurrence penchent pour la répression Les entreprises réclament la sécurité juridique !

5 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 5 2. Un cadre juridique complexe

6 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 2. Un cadre juridique complexe 6 Le règlement européen dexemption 330/2010 sur les accords de distribution : Créer une « zone de sécurité » pour les entreprises en énonçant une présomption de licéité une présomption de licéité subordonnée à une absence de pouvoir de marché : le double seuil de 30% Une approche fondée sur les effets… …mise à mal par « lanalyse formelle » des accords de distribution par les autorités de concurrence européennes et françaises !

7 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 2. Un cadre juridique complexe 7 Le triomphe de la « soft law » : Les lignes directrices de la Commission de mai 2010 et lavis de lAutorité de la concurrence de septembre 2012 sur le commerce en ligne La promotion du commerce électronique en tant que nouveau mode de commercialisation : des conséquences majeures pour les fabricants et les distributeurs (« brick & mortar », « click & mortar » et « pure players ») ! Les prix imposés sont toujours des « restrictions caractérisées » de concurrence… mais ils peuvent entraîner des « gains defficience » !

8 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 8 3. Actualité du commerce en ligne

9 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 3. Actualité du commerce en ligne 9 Un développement rapide mais très hétérogène selon les secteurs (données FEVAD 2012) : 40 milliards 30 millions de-consommateurs 7,3% du commerce de détail Produits culturels : près de 20% des ventes du secteur Produits électrodomestiques : 15% des ventes Produits textiles : 9% des ventes Parfums et cosmétiques de luxe : moins de 2% des ventes Situation spécifique : quasi uniformité tarifaire

10 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 3. Actualité du commerce en ligne 10 De nouveaux débouchés 53% des internautes ont préparé leur achat sur Internet avant d'acheter en magasin (Source : Fevad, mai 2010) et…de nouveaux risques Le risque de ne plus déterminer librement les conditions de distribution de ses produits Le risque du parasitisme Le risque de la différenciation des conditions commerciales

11 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 3. Actualité du commerce en ligne 11 De nouveaux acteurs places de marché / intermédiaires Les places de marché / intermédiaires comparateurs de prix Les comparateurs de prix

12 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 3. Actualité du commerce en ligne 12 Il est interdit dinterdire ! Après la grande distribution, une nouvelle limite à la liberté dorganisation des fabricants La distribution sélective sous surveillance Affaire Festina Affaire HiFi Home Cinema Affaire des produits cosmétiques AffairePierre Fabre Affaire Pierre Fabre Décision de lAdlc 08-D-25 Arrêt de la CJUE du 13 octobre 2011 Décisions dengagements Décisions de sanctions

13 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 3. Actualité du commerce en ligne 13 La position de lAutorité de la concurrence Linterdiction équivaut à une interdiction de ventes actives et passives et constitue une « restriction caractérisée » Exclusion de lexemption par catégorie Le « rachat », i.e. le bénéfice de lexemption individuelle, est fort théorique… La position de la Cour de justice de lUnion restriction par objet Linterdiction constitue une restriction par objet Pas « objectivement justifiée » : rejet de largument relatif à limage de prestige des produits en cause

14 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 3. Actualité du commerce en ligne 14 Une jurisprudence critiquable Le règlement 330/2010 est silencieux sur linterdiction des ventes en ligne Une restriction « par lobjet » : quelle expérience ? Quid de la prise en compte de létat de la concurrence sur le marché ? Pierre Fabre ne disposait que de 20% de PDM ! Quid des concurrents ? Des effets cumulatifs ? concurrence inter-marques Une très forte concurrence inter-marques ! Quid de la protection de limage ? Un raisonnement « par les effets » plus approprié

15 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 3. Actualité du commerce en ligne 15 Que peut faire la tête de réseau ? Refuser de vendre ? Différencier ses conditions de vente ? Imposer des standards de qualité (charte graphique, etc.) Imposer un ou plusieurs magasins en dur (existant depuis au moins un an ?) Prévoir un chiffre daffaires minimum dans les magasins en dur (contre les free-riders et le parasitisme) Contrôler le référencement sur les sites de « place de marché » (plateforme tierce) Une appréciation au cas par cas en fonction du « pouvoir de marché »

16 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 3. Actualité du commerce en ligne 16 Focus : les modalités discutées La question du « dual pricing » La clause visant à fixer un pourcentage de ventes Lutilisation de la marque comme mot-clé (référencement payant)

17 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour Actualité des prix imposés

18 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 18 Prix de revente conseillés : une politique commerciale utile Informer les distributeurs sur la « valeur » des produits Assumer une politique de marque Un maniement délicat : La tentation de surveiller La tentation de sentendre La tentation de punir

19 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 19 Une pratique encadrée par le principe de liberté de fixation des prix de revente par le distributeur : Linterdiction des pratiques de prix minima ou fixes imposés : une restriction de concurrence « par objet » Une infraction grave aux règles européennes et françaises prohibant les pratiques anticoncurrentielles A relativiser pour les ententes verticales sur les prix, qui ne sont pas des « cartels » ! Des sanctions pénales toujours possibles en droit français !

20 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 20 Les prix conseillés demeurent licites sous conditions : Le conseil donné ne doit pas dissimiler une obligation de respecter un prix minimum Prohibition des mécanismes de « police des prix » Réseaux de distribution : attention aux mesures de « surveillance » et aux « rappels à lordre » adressés aux « casseurs de prix »

21 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 21 Lapplication du nouveau règlement dexemption 330/2010 : Le maintien dune présomption dillicéité Les accords incluant les prix de revente imposés sont présumés restreindre la concurrence et relever de larticle 101§1 TFUE Létablissement dun prix fixe ou minimal est une « restriction caractérisée » (lignes directrices de la Commission)

22 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 22 Les raisons de la présomption dillicéité posée par la Commission : Facilitation de la collusion entre fournisseurs en améliorant la transparence sur le marché (cartel de producteurs) Affaire des lessives Élimination de la concurrence intra-marque par les prix Contribution à la hausse des prix pratiqués par les distributeurs Risque d entraver les distributeurs les plus efficaces et les nouveaux modes de distribution

23 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 23 Sont aussi visés les « moyens indirects » : Les accords qui fixent une marge du distributeur ou un niveau de maximal de réduction relié à un niveau de prix prédéfini Les accords qui subordonnent à un niveau de prix déterminé loctroi de ristournes ou le remboursement de coûts promotionnels Les menaces et représailles en cas de non-respect de prix donné

24 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 24 Des gains defficacité peuvent toutefois être invoqués… en théorie ! Le mécanisme de lexemption individuelle (article 101§3 TFUE) La fin dune infraction quasi per se ? Vers une analyse au cas par cas : louverture de la Commission dans les Lignes Directrices sur les « gains defficiences » des prix de vente imposés

25 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 25 Focus : les gains defficience évoqués par la Commission Lancement dun nouveau produit Lancement dun nouveau produit : ils incitent les distributeurs à mieux tenir compte de lintérêt du fabricant à promouvoir le produit parasitisme Lutter contre les formes de parasitisme au niveau de la distribution (neutralisation des free-riders) double marge Éviter le phénomène de la « double marge » (prix trop élevé pour le consommateur) « résistance » de la marque Garantir la « résistance » de la marque campagne de prix bas Organiser une campagne de prix bas dans un « système de franchise » ou dans un système de distribution similaire

26 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 26 En France : une sévérité accrue Entre 2005 et 2012 : une dizaine de décisions de sanction par le Conseil puis lAutorité de la concurrence Parfumerie de luxe Produits électroniques grand public Vidéocassettes préenregistrées Chocolats belges Jouets Alimentation pour chiens et chats… Plus de 100 millions damendes cumulées !

27 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 27 Une pratique décisionnelle contestable : a)Sur le plan juridique Un standard de preuve peu élevé : lapplication du « triple test » et la notion de « police des prix » Focaliser la politique de concurrence sur les « cartels » et les restrictions « hard-core » a)Sur le plan économique Légitimes dans certaines circonstances Forte concurrence inter-marques Faciliter le lancement dun nouveau produit Protéger un réseau sélectif

28 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 28 Un risque pratique accru en cas de taux de suivi élevé des PVC par les distributeurs Risque lorsque les PVC sont « significativement appliqués » ou « effectivement respectés » par les distributeurs » (Affaires « Parfums » et « produits électroniques grand public ») Même en labsence de mesures de rétorsion « explicites », une simple « politique de surveillance » conjugué à un taux de suivi supérieur ou égal à 80 % peuvent suffire à démontrer une « entente sur les prix » !

29 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 29 Focus : un standard de preuve insuffisamment élevé : La technique du faisceau dindices « précis, graves et concordants » comprenant : lévocation entre le fournisseur et ses distributeurs des prix de revente des produits au public la mise en œuvre dune « police de prix » nest pas toujours exigée : actions coercitives ou une simple surveillance des prix ? le constat que les prix évoqués ont été effectivement ou significativement appliqués (le seuil de 80%)

30 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 30 Les raisons despérer : a)la jurisprudence plus clémente des juridictions européennes en matière de pratiques verticales : Affaire JCB (TUE) b)La plus grande mansuétude de la Commission et le recentrage sur les cartels et les accords horizontaux

31 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour 4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix 31 Les actions de « compliance » demeurent indispensables La formation de la force de vente : Attention aux courriels échangés avec les acheteurs, même en cas de suspicion de « revente à perte » (jamais une circonstance atténuante !) Les relevés de prix demeurent licites sous certaines conditions

32 Ginestié Magellan Paley–Vincent Avocats à la Cour VOTRE INTERLOCUTEUR 32 Nicolas Lévêque Associé Pratiques : Antitrust, concurrence et distribution Expérience : Avocat au Barreau de Paris (2001), associé chez Ginestié Magellan Paley-Vincent ; précédemment avocat chez Deloitte & Touche, Coudert Brothers et Orrick Rambaud Martel Langues : Français, Anglais


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