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LA SOUS-TRAITANCE Comment éviter la requalification en contrat de travail ? Dominique PLOUVIER Le 27 mars 2008.

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1 LA SOUS-TRAITANCE Comment éviter la requalification en contrat de travail ? Dominique PLOUVIER Le 27 mars 2008

2 Le présent document est le support utilisé lors de notre réunion dinformation qui sest déroulée le jeudi 27 mars 2008 Réunion animée par Dominique PLOUVIER Celui-ci vous permet daborder le thème de manière générale. Toutefois, les explications fournies ne sappliquent pas automatiquement à tous les cas de figure. Aussi, nhésitez pas à nous contacter pour obtenir de plus amples renseignements ou pour vous assurer que vos démarches sont en adéquation avec la réglementation applicable. Secrétariat du Département Droit des Affaires : Delphine DESSEIN : Yasmine OULAD :

3 LES CADRES CONTRACTUEL ET JURIDIQUE

4 LA SOUS-TRAITANCE : -Terme couramment utilisé lorsquun opérateur se décharge sur un tiers de tout ou partie de ses missions -Cette notion, qui paraît simple, recouvre des situations différentes, régies par des règles différentes Doù limportance de bien qualifier les faits

5 EXEMPLES DE SITUATION 1- Pour la réalisation dun immeuble, une entreprise principale « sous-traite » à plusieurs entreprises : La fabrication de menuiserie sur mesure La mise à disposition dun échafaudage spécifique pour la durée des travaux La conception et la pose de linstallation de vidéosurveillance pour lensemble de limmeuble

6 2- Lentreprise confie à un prestataire extérieur : - son gardiennage - sa restauration - sa paie - ses prestations informatiques - linfogérance - … EXEMPLES DE SITUATION

7 3- Lentreprise fait appel à un « sous-traitant » pour un travail en régie … EXEMPLES DE SITUATION

8 Au sens de la Loi du 31 décembre 1975, la sous- traitance est « lopération par laquelle un entrepreneur confie à un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une personne appelée sous-traitant, lexécution de tout ou partie du contrat dentreprise, ou dune partie du marché public conclu avec le maître de louvrage ». IL EST DONC IMPORTANT DE DÉFINIR CE QUEST LA SOUS-TRAITANCE

9 La Loi du 31 décembre 1975 précise que : -le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à légard de ses propres sous-traitants (sous-traitance en chaîne) doit -lentrepreneur qui recourt à un ou plusieurs sous- traitant(s) doit faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement par le maître de louvrage

10 Depuis le 1er janvier 2006, les sous-traitants industriels bénéficieront de cette protection renforcée. En effet, le maître de louvrage, sil connaît lexistence de sous-traitants industriels (nonobstant leur absence sur le chantier), devra mettre en demeure lentreprise principale de sacquitter de ses obligations (agrément, caution ou délégation). Il est donc important de faire la distinction entre la sous-traitance de marché, la sous- traitance industrielle ou les autres contrats.

11 CRITÈRE DE DISTINCTION DE LA SOUS-TRAITANCE On retient aujourdhui essentiellement le fait que les éléments commandés nécessitent un travail spécifique incompatible avec une production en série et que lentreprise participe à lacte de construction ou de réalisation de la prestation, objet du marché. Cass. 3° ch. Civ. 23/01/02 – Cass. 3° ch. Civ. 20/11/02

12 POURQUOI ÉVOQUER LA SOUS-TRAITANCE SOUS LANGLE DE LA REQUALIFICATION EN CONTRAT DE TRAVAIL ? Derrière cette requalification se cache trois infractions : Prêt de main dœuvre illicite - Article L125-3 du Code du Travail « Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l'article L dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions du livre 1er, titre II, chapitre IV du présent code relatives au travail temporaire. »

13 Délit de marchandage - Article L125-1 du Code du Travail « Toute opération à but lucratif de fourniture de main- d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou "marchandage", est interdite. Les associations d'ouvriers qui n'ont pas pour objet l'exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage. »

14 Sanction - Article L152-3 du Code du Travail « Toute infraction aux dispositions des articles L et L est punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de euros ou de l'une de ces deux peines seulement. Le tribunal peut prononcer, en outre, l'interdiction d'exercer l'activité de sous-entrepreneur de main-d'œuvre pour une durée de deux ans à dix ans. Sont passibles d'une amende de euros et d'un emprisonnement de douze mois ou de l'une de ces deux peines seulement, ceux qui, directement ou par personne interposée, contreviennent à l'interdiction prononcée en application de l'alinéa qui précède. Dans tous les cas, le tribunal peut ordonner, aux frais de la personne condamnée, l'affichage du jugement aux portes des établissements de l'entreprise et sa publication dans les journaux qu'il désigne. »

15 Travail dissimulé - Article L du Code du Travail « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne physique ou morale qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : a) N'a pas requis son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ; b) Ou n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions législatives et réglementaires en vigueur. Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L et L La mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre Ier du livre II du présent code, une dissimulation d'emploi salarié. »

16 SANCTION La sanction touche : celui qui exerce un travail dissimulé ou celui qui a recours au service de celui qui exerce un travail dissimulé ou encore celui qui fait de la publicité pour le travail dissimulé

17 SANCTION PÉNALE SUR LE TRAVAIL DISSIMULÉ Article L362-3 du Code du Travail « Toute infraction aux interdictions définies à l'article L est punie de trois ans d'emprisonnement et de euros d'amende. Toutefois, en cas d'emploi dissimulé d'un mineur soumis à l'obligation scolaire, les peines encourues sont de cinq ans d'emprisonnement et de euros d'amende. »

18 Éviter la requalification revient à déterminer les conditions de licéité de la sous-traitance. Les conditions ne sont définies par aucun texte mais résultent de lanalyse de la Jurisprudence.

19 Quatre grandes rubriques doivent être balayées avant de déterminer si la sous-traitance est licite ou non pour répondre à la question : QUI fait QUOI, COMMENT et À QUEL PRIX ?

20 1- LA TÂCHE Le sous-traitant doit accomplir une tâche nettement définie. La Jurisprudence recherche la spécificité propre de lentreprise prestataire de services qui doit pouvoir mettre en avant un savoir-faire technique.

21 2- ENCADREMENT PAR LE SOUS-TRAITANT DE SON PERSONNEL Cette condition est essentielle et se doit dêtre vérifiée tout au long de lexécution par le sous-traitant de la prestation de services.

22 3- MOYENS DE PRODUCTION DU SOUS-TRAITANT Quen est-il ? Analyse de la Jurisprudence

23 4- COMMENT EST RÉMUNÉRÉE LA PRESTATION ? Là encore, lanalyse de la Jurisprudence savère nécessaire. Si le forfait est recommandé dans certains cas, il peut y avoir des références au nombre dheures ou au nombre de salariés.

24 De lanalyse de la Jurisprudence, il ressort quun contrat de prestation de services peut être requalifié en contrat de travail sil est établi entre le donneur dordre et le prestataire de service : un lien de subordination hiérarchique et/ou un lien de subordination économique

25 Le contrôle de la qualification du contrat est effectué par les juges qui sappuient sur un faisceau dindices pour établir cette subordination (hiérarchique et/ou économique) et requalifier le contrat de prestation en contrat de travail.

26 Il nexiste pas de liste exhaustive dindices permettant déviter la requalification. Les Magistrats effectuent une pesée de certains éléments quil nest pas nécessaire de cumuler pour voir la prestation requalifiée.

27 Quels sont les éléments les plus souvent rencontrés ? Tâche qui est exécutée en interne également par le donneur dordre Tâche qui ne demande aucun savoir-faire spécifique Tâche qui constitue lactivité essentielle du donneur dordre Tâche rémunérée à lheure Tâche exécutée sous la direction du donneur dordre soit sous couvert dun contrôle qualité trop impliquant, soit sous couvert de lorganisation. Exemples : contrôle des horaires, des absences des salariés du prestataire ou travaillant à demeure dans lentreprise du donneur dordre Tâche exécutée avec le matériel et loutillage de lentreprise bénéficiaire de la prestation Tâche effectuée à un prix négocié trop bas Prestataire exclusif ou quasi-exclusif

28 La t âche est difficile. Une piste de réponses pourrait consister à répondre à la question suivante : Quest-ce qui distingue lexécution de la prestation par le prestataire dune tâche qui serait (ou pourrait être) effectuée en interne ?

29 Dautres précautions sont indispensables : la rédaction dun écrit qui permet de clarifier la situation la vérification du respect des obligations du prestataire fixées par lArticle L sur renvoi de lArticle L du Code du travail pour toutes prestations au moins égales à Cette vérification doit se faire semestriellement.


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