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Drt 6903 droit du commerce électronique 1 cours 8 – vente en ligne Professeur agrégé Faculté de droit université de montréal chaire udm en droit de la.

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1 drt 6903 droit du commerce électronique 1 cours 8 – vente en ligne Professeur agrégé Faculté de droit université de montréal chaire udm en droit de la sécurité et des affaires électroniques

2 Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans CGV) clause qui subordonne la validation du contrat à un mail de confirmation du vendeur clause qui prévoit que le délai de livraison nest quindicatif nous mettons en oeuvre tous les moyens dont nous disposons pour assurer les prestations objet des présentes conditions générales de vente ». Nous sommes responsables de tous dommages directs. En aucun cas nous nencourons de responsabilité pour pertes de bénéfice, pertes commerciales, pertes de données ou manque à gagner ou tous autres dommages indirects. (flou et ambigu) vous acceptez de nous accorder, ainsi quaux sociétés de notre groupe, le droit non exclusif, gratuit et pour la durée légale des droits dauteur, dexploiter, de reproduire, de modifier, dadapter, de publier, de traduire, de distribuer, de sous- licencier, dafficher ce contenu dans le monde entier et sur tout support. Vous nous accordez... le droit dutiliser le nom que vous avez communiqué lors de la fourniture de votre contenu. Vous renoncez au droit dêtre identifié comme étant lauteur du contenu. Vous acceptez deffectuer tous les actes nécessaires pour parfaire les droits que vous nous accordez, notamment pour lexécution de tout document à notre demande. vous acceptez de nous indemniser en cas daction dun tiers contre nous, dès lors que cette action aurait pour cause, fondement ou origine, le contenu que vous nous communiquez

3 Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans politique de VP) nous partageons ces informations avec Amazon.com Inc et les filiales quAmazon.com Inc contrôle et qui se conforment à la présente politique ou appliquent des règles aussi protectrices que celles mentionnées dans la présente politique nous envoyons de temps en temps des offres à certaines catégories de clients Amazon.fr pour le compte dautres sociétés." (…) nous divulguons le contenu des comptes clients et toute autre infirmation personnelle lorsque nous y sommes légalement obligés ou si cette divulgation est nécessaire pour exécuter et faire appliquer nos conditions générales de vente ou tout autre accord, ou pour protéger les droits dAmazon ou des tiers (finalité??) à lavenir nous pourrions être amené à proposer des offres commerciales ou services en co-branding ou en partenariat avec un tiers comme nous vous le proposons aujourdhui sur le site Amazon.com

4 Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) Amazon et ses entreprises affiliées peuvent communiquer avec vous à propos de vos listings, ventes, télé-service, par voie électronique, ainsi quen utilisant dautres médias, et vous consentez à de telles communications indépendamment de toute préférence de communication du client..., et (elles) sont autorisées à informer le participant à propos de produits, services et offres de commercialisation, et ce dans le cadre des précisions fournies par le participant dans les préférences de communication du client. "les participants utilisent le site Amazon à leurs risques et périls. Amazon décline toute responsabilité quant à la licéité des articles proposés à la vente... à la légalité de la commercialisation des articles proposés les participants sengagent à exonérer Amazon de toute responsabilité en cas de litige survenant entre plusieurs participants et ayant pour lobjet ou pour origine une offre de vente, le contrat de vente ou lexécution du contrat de vente...). Les participants renoncent à engager la responsabilité dAmazon en cas daction ou de litige (notamment actions en contrefaçon) portant sur des informations communiquées par les participants sur le marketplace. les participants sengagent à indemniser Amazon de tous les cas de demande et réclamation et/ou condamnation à des dommages-intérêts dont Amazon pourrait être menacée ou être lobjet et/ou qui pourrait être prononcée contre cette dernière, en ce compris les frais raisonnables davocat quAmazon a pu être conduite à exposer dès lors que ses demandes, réclamations et/ou condamnations auraient pour cause, fondement ou origine des informations communiquées par les participants sur le marketplace.

5 Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) les participants concèdent à Amazon à titre gratuit et pour la durée légale du droit dauteur, le droit de reproduire et de représenter, sur tout support existant ou à venir, pour le monde entier, tout ou partie des informations et/ou contenus (comprenant notamment des textes, images, photographies, logos, marques, brevets, logiciels textes, titres, données, dans un format éditable sur internet) quils fournissent à Amazon via la marketplace. Les participants autorisent notamment Amazon à publier, à des fins publicitaires, tout ou partie de ces contenus et/ou informations dans la presse écrite, en ligne, sur Cdrom et plus généralement sur tout support. Amazon se réserve le droit, à son entière discrétion, de résilier, à tout moment et sans préavis, les présentes conditions de participation, dinterdire laccès au site ou à la plate-forme marketplace, et/ou dinterdire une vente en cours. les présentes conditions de participation sont soumises à la loi luxembourgeoise. Tout différend qui pourrait survenir entre un commerçant et Amazon relatif à linterprétation ou à lexécution des présentes conditions de participation sera soumis à la compétence des tribunaux du Luxembourg. Par mesure de sécurité, Amazon se réserve le droit dimposer à tout ou partie des participants, des limites de transaction pouvant porter sur leur montant et/ou leur fréquence. La responsabilité dAmazon ne pourra être recherchée dans le cas où Amazon empêcherait la réalisation dune transaction ou dun versement susceptible de dépasser la limite fixée par Amazon

6 Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) Amazon peut également différer le versement de la somme créditée sur le compte bancaire du vendeur, soit par mesure de sécurité, soit lorsque Amazon estime, à sa libre discrétion que lacheteur et/ou le vendeur na ou nont pas respecté lune ou lautre des dispositions des présentes conditions... et/ou lorsquun acheteur est autorisé à se rétracter au motif que des le début de la transaction le service de paiement.... nétait pas disponible. le vendeur reconnaît expressément et accepte dores et déjà quen cas de non- respect des présentes conditions de participation, Amazon se réserve le droit, à sa libre discrétion, et sans que sa responsabilité soit recherchée à ce titre : - soit de refuser tout versement au vendeur, - soit de verser les avoirs du vendeur sur un compte de consignation, - soit de rembourser le prix à lacheteur. en cas de défaut de paiement de la part du vendeur, il sengage à rembourser à Amazon lensemble des frais résultant du recouvrement des sommes. La seule inscription à la vente dun article sur la plate forme marketplace confère à Amazon le droit de débiter la carte de paiement ou le compte bancaire désigné des frais dus.

7 Sujet 1 – Certification Sujet 2 – Spamming Sujet 3 – Cyberpublicité Sujet 4 – Ventes aux enchères

8 Sujet 1 – Certification Les tentatives dapproches institutionnelles Cybermarchands Cyberconsommateurs Relations tripartites Institutions bancaires (tiers à la vente: ex: en droit commercial international ) La lex consommatica est-elle possible? Les usages sont-ils compatibles avec lordre public Différences sensibles entre les États (Europe / Amérique) Exemple de lOCDE: plus petit dénominateur commun Les tentatives de certification de qualité

9 Quid des tentatives dapproches institutionnelles ? Difficultés de regrouper des acteurs dispersés dans le monde Organismes nayant souvent pas de représentativité Organismes qui ne trouvent pas de financement Organismes dans une même catégorie qui ont des intérêts divergents Organismes pas habitués à une concertation internationale Etc… Intérêts contradictoires au sein de mêmes groupes. Utilisation des canaux de coopération internationale habituelle (OCDE, OMC, UNESCO, ONU, etc… )

10 Quid de la lex consommatica: est-ce possible ? Plutôt NON En pratique, moins de référence aux usages en droit de la consommation Les usages interviennent généralement dans le silence des lois Domaine ou habitudes dinterventions législatives Plutôt OUI Les lois ne peuvent pas tout prévoir Quatre raisons déjà vues dans le cours 2 –Technique –Mouvant –Commercial –International –Cyberespace et communauté

11 Quid de la certification de qualité ? Présentation de la certification de qualités des sites commerciaux (vision théorique) État des lieux des expériences de certification de qualités (vision pratique)

12 Certification « sens classique » et droit Outil dautorégulation (acteurs différents)QUI Outil danalyse des processus QUOI –Influence des processus ISO (International Standard Organization) 9001 – 9002 – – etc.. BNQ – CSA - ISO –Distinction entre substance et procédures Exemple: ISO 9000 Fondements essentiels (20 points) et notamment: –Organisation des responsabilités (qui, quoi, comment) –Organisation les transferts dinformation –« Designer » les changements, les tests, les inspections, etc.. –Mise en place de mesures correctrices –Entraînement et information du personnel –Etc…

13 Aparté sur la « procéduralisation » du droit Voir Jacques Lenoble Droit et communication : la transformation du droit contemporain, Éditions du cerf, Paris, 1994, p. 18: « veiller à ce que les décisions prises par les acteurs individuels ou collectifs aient été prises au terme de procédures qui traduisent le respect, dans un contexte donné, des contraintes estimées à une justification rationnelle ». Voir Ethan Katsh (cours sur les contrats) Voir par exemple lannexe 1 de la loi fédérale sur la protection de la vie privée sur Internet (16 avril 2000) Voir par exemple la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation (2001) et la notion de documentation

14 AUTORITÉ CERTIFICATION CONSOMMATEUR ABONNÉ COMMERÇANT SOUS-TRAITANT ACCRÉDITATION

15 Définitions reliées Certification: procédure selon laquelle une tierce partie donne une assurance écrite quun produit ou un service est conforme aux exigences spécifiées dans les référentiels de certification cest-à-dire aux normes spécifiées. (M. Royon - France) Études CRDP, CRIM, HEC (2000) –Certification Assurance –Attestation Existence et véracité –Vérification Exactitude –Accréditation Reconnaissance officielle Autres termes –Agrément –Licence

16 Définitions reliées Sur un autre registre, la distinction entre certification et label Liens communs –Légitimité de « lautorité » (certification ou labellisation) –Cliché de la situation Distinctions –Degré de contrainte plus élevé –Diversité des procédures

17 loi n° du 3 juin 1994 relative à la certification des produits industriels et des services Modification du code de la consommation (L )L –Constitue une certification de produit ou de service soumise aux dispositions de la présente section lactivité par laquelle un organisme distinct du fabricant, de limportateur, du vendeur ou du prestataire, atteste, à la demande de celui-ci effectuée à des fins commerciales, quun produit ou un service est conforme à des caractéristiques décrites dans un référentiel et faisant lobjet de contrôles ». Caractère assez contraignant –Déclaration auprès dun organisme du Ministère de lindustrie –Justification de son impartialité –Publication au J.O. –Accréditation possible Trois organisations de certifica Daniel Weinstock tion de site web ont suivi cette procédure –WEBCERT de l AFAQWEBCERT –WEBVALUE du Bureau VERITAS –ELITE SITE LABEL Voir notamment Anabelle MatigotAnabelle Matigot 1 Autorité de certification Distinction géographique - France

18 Distinction identité / attribut / qualité –La loi sapplique-t-elle? Non –Art. 47: « Un certificat peut servir à établir un ou plusieurs faits dont la confirmation de lidentité dune personne, de lidentification dune société, dune association ou de lÉtat, de lexactitude dun identifiant dun document ou dun autre objet, de lexistence de certains attributs dune personne, dun document ou dun autre objet ou encore du lien entre eux et un dispositif didentification ou de localisation tangible ou logique. » Structure similaire … Le rôle est le même (lien entre personne et identifiant) Les acteurs sont les mêmes Les liens de responsabilité sont les mêmes La qualification des relations sont les mêmes Mais plusieurs différences notables Lidentité ne change pas / les qualités si! Les modalités de contrôle 1 Autorité de certification

19 Distinctions quant à la qualification du contrat entre lautorité de certification et labonné –Vente / Services / Licences –Critères de distinction nébuleux Critère de prépondérance Critère « contrat de masse » versus « contrat de gré à gré » Portée juridique chargée Distinctions quant à lintensité de lobligation –Moyen ? –Résultat ? –Garantie ? Common law et notion de « fundamental breach » Équivalence en doctrine et quelques jurisprudence vague 1 Autorité de certification

20 Obligation vis-à-vis des tiers –Article 218 LPC: Pour déterminer si une représentation constitue une pratique interdite, il faut tenir compte de l'impression générale qu'elle donne et, s'il y a lieu, du sens littéral des termes qui y sont employés. –Article 219 LPC: Aucun commerçant, manufacturier ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur. –Article 221 c) LPC: Aucun commerçant, manufacturier ou publicitaire ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit: […]; c) prétendre qu'un bien ou un service répond à une norme déterminée; 1 Autorité de certification

21 Obligations – $$$$$ – Donner de linformation Responsabilité Généralement partagée Exemple: 61 et 62 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation 2 Abonné - commerçant

22 Obligations vis-à-vis des tiers –Code criminel, article 408 a) (i) : Commet une infraction quiconque, avec lintention de tromper ou de frauder le public […] utilise, à légard de marchandises ou services une désignation qui est fausse sous un rapport essentiel en ce qui concerne […], soit la nature ou la qualité de ces marchandises ou service... –Loi sur la concurrence, article 52 (1) a) : Nul ne peut, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou lutilisation dun produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, donner au public des indications fausses ou trompeuses sur un point important. 2 Abonné - commerçant

23 Étonnamment, rôle pas totalement passif Exemple: la certification didentité –Lobligation de lutilisateur de vérifier sur des répertoires Art. 60: Dans le cadre dune communication au moyen dun document technologique, la validité et la portée du certificat doivent préalablement être vérifiées, par la personne qui veut agir en se fondant sur le certificat, afin dobtenir confirmation de lidentité ou de lidentification de toute partie à la communication ou de lexactitude dun identifiant dun objet. De même, avant de se fonder sur un renseignement inscrit au certificat, il lui faut vérifier si le prestataire de services de certification confirme lexactitude du renseignement. La vérification peut être faite au répertoire ou à lemplacement qui y est indiqué ou auprès du prestataire, au moyen dun dispositif de consultation sur place ou à distance. Art. 61: Le prestataire de services de certification et de répertoire, le titulaire visé par le certificat et la personne qui agit en se fondant sur le certificat sont, à légard des obligations qui leur incombent en vertu de la présente loi, tenus à une obligation de moyens. –Débats sur les clauses par référence 3 Consommateur

24 Rien pour linstant au Canada Projet en 1999 auprès dindustrie Canada de faire un « sceau des sceaux » –Certifier les certificateur –Rien de nouveau 4 Accréditateur

25 Moins important (pour nous) car moins spécifique au commerce électronique Éventuel lien contractuel vis-à-vis du donner dordre, sous la base dun contrat de services (2098 C.c.Q.) Éventuel lien extra-contractuel vis-à-vis des tiers 5 Sous-traitant

26 Et les labels électroniques… Diversité énorme des sceaux de qualité Voir (existe plus)http://www.sceauxdecertification.org Plus de 170 sceaux Plusieurs secteurs dactivité (7) –Conformité –Satisfaction de la clientèle –Assurance –Sécurité –Protection de la vie privée –Protection des enfants –Autres Très inégal –Certains gratuits –Certains proches de la certification « classique » –Globalement insatisfaisant

27 exemple de Truste Voir la liste des requirements.requirements –Référence à la politique de vie privée –Certaines obligations sont imposées; beaucoup sont proposées Caractéristiques –Historique de création sulfureux –Quelques bévues –Néanmoins, … –Recherche de solutions –Grands nombres de souscripteurs –Positionnement important –Implication avec quelques projets internationaux (OCDE)

28 Autres exemples significatifs BBBonline Webtrust Labelsite Betterweb Bizrate Etc..

29 Sujet 2 – Le spamming cest quoi? « Spam » vient dune marque de viande hachée Cest du pourriel en français Nécessite les conditions suivantes: Répétition soutenue Non sollicitation (caractère négatif) À caractère publicitaire Nouvelle illustration: le spamdexing

30 Le spamming Définition: –Répétition soutenue –Non sollicitation (caractère négatif) –À caractère publicitaire –Promotion de produits ou services illégaux? –Utilisation illégale dadresses ? –Identité et provenance non divulguée? –Pas de possibilité de se retirer de la liste denvoi?

31 Le spamming La nature et les problèmes de cette technique de publicité –Le destinataire paie pour cette pratique (comparaison fax) –Nécessité dune action du destinataire –Pratiques déloyales des spammeurs –Notamment, utilisation fallacieuse de la fonction « opt- out » –Coûts pour lindustrie (FSI, etc.) et pour les organisations qui offrent le service de courriel à leurs employés (Industrie Canada 2005) –Courriels pertinents rejetés si boîte de réception pleine, etc… –Perte confiance dans le commerce-électronique (Étude de Trans-Atlantic Consumer, 2004)

32 Le spamming … avant les lois! La jurisprudence –E Ex: Laffaire Nexx et la référence à la « Netiquette » –E Ebay c. ReverseAuction: juillet 2000 (1,2 million de US $)

33 Le spamming : Les initiatives Technologiques –White-listing Coûts, échanges de courriels additionnels –Black-listing Peut identifier publicitaires légitimes comme étant des spammers –Logiciel de type Bayesian Le plus utilisé (Microsoft Outlook, Exchange Server) –Fonctions ex: voir partie du courriel avant de louvrir

34 Le spamming : Les initiatives et normes de lindustrie –CAUCE ( Opt-in), DMA (U.S.), CMA (Canada), etc.. Légales….

35 Les normes de lindustrie Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique N4 Le sans fil N4.1 Messages textuels non sollicités : Les agents de marketing ne doivent pas sciemment envoyer de brefs messages vocaux ou textuels non sollicités à des appareils sans fil de consommateurs ou dentreprises, sauf si le consommateur ou lentreprise est un client actuel ou a consenti à recevoir de telles communications. N4.2 Liste interne dinterruption de sollicitation : À la demande dun client actuel, dun consommateur ou dune entreprise, les agents de marketing doivent sans tarder ajouter les numéros de sans fil à la liste interne dinterruption de sollicitation et cesser de faire du marketing auprès du client actuel, du consommateur ou de lentreprise à ce numéro. Les numéros de sans fil doivent être conservés dans la liste interne dinterruption de sollicitation pendant trois ans

36 Les normes de lindustrie Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique N5 Internet N5.1 Collecte dadresses de courriel : déclarer la raison pour laquelle ladresse de courriel est demandée avant ou au moment de sa collecte. Utilisation quaux fins identifiées. N5.2 Adresses publiées de courriels dentreprises : Les adresses publiées de courriels dentreprises ne devraient être utilisées que pour des communications marketing pertinentes à lentreprise du destinataire du courriel. (Conclusion LPRPDE, Michael Geist) N5.3 Consentement à recevoir des courriers électroniques : ne pas envoyer de communications marketing par courriel sans obtenir consentement explicite du destinataire, sauf dans le cas dune relation commerciale existante. Si le consommateur a donné son adresse de courriel à lagent de marketing, consentement implicite denvoyer des courriels. N5.4 Liste interne dinterruption de sollicitation : À la demande dun consommateur ou dune entreprise, ajouter les adresses de courriel sans tarder à la liste interne dinterruption de sollicitation et cesser de faire du marketing au moyen de ces adresses de courriel. Ces adresses de courriel doivent être conservées sur la liste interne dinterruption de sollicitation pendant trois ans.

37 Les normes de lindustrie Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique N5 Internet (suite) N5.5 Retrait des courriels de marketing : –Chaque message électronique doit identifier clairement lagent de marketing et lorigine du courriel et fournir au destinataire un moyen simple et facile de cliquer pour refuser de recevoir davantage de communications marketing de lagent de marketing. N5.6 Divulgation relative à un message électronique : –Les agents de marketing ne doivent pas donner dinformation déformant les faits concernant la source dun message ou la ligne du « sujet » dans les communications marketing par courriel. Lespace réservé au sujet et au contenu du texte de toutes communications marketing par courriel doit refléter fidèlement le contenu, lorigine et lobjectif de la communication.

38 Les normes de lindustrie Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique N5 Internet (suite) N5.7 Politique sur la protection des renseignements personnels : –afficher clairement une politique de protection des renseignements personnels sur le site Web et articuler la politique de lorganisation concernant la collecte, lusage et la divulgation des renseignements personnels quelle pourrait recueillir au sujet des consommateurs. –la politique sur la protection des renseignements personnels doit prévenir les consommateurs au sujet des renseignements personnels collectés, utilisés et divulgués. –laccès à la politique sur la protection des renseignements personnels doit être offert à chaque emplacement, site ou page doù lagent de marketing recueille de telles données.

39 Au Canada… La politique canadienne en matière de spam (Industrie Canada): –Groupe commerce-électronique, 1999 – marketing: Consumer Choices and Business Opportunities, 2003 –Canadian Code of Practice for Consumer Protection in e-commerce, 2003 –Anti-Spam Action Plan, 2004 –Stopping Spam, creating a stronger, safer Internet (Task Force on Spam), mai 2005

40 Le spamming États-Unis: CAN-SPAM Act (2004) –Régime de type opt-out Europe: Directives 95/46/EC et 2002/58/EC –Régime de type opt-in International: Report of the OECD Task Force on Spam (Avril 2006) –Très similaire au document canadien Stopping Spam, creating a stronger, safer Internet (Task Force on Spam), mai 2005

41 Le spamming Canada: Nouveau projet C-27 (2009) Loi sur la protection du cmmerce électronique Objectifs: –empêcher lenvoi au Canada de pourriels sous leurs formes les plus dangereuses, telles que lusurpation didentité, lhameçonnage et les logiciels espions; –contribuer à décourager les polluposteurs de sévir au Canada; –combattre les logiciels espions en interdisant linstallation de logiciels informatiques sans le consentement du propriétaire de lordinateur. mais beaucoup dinquiétudes face à ce projet……

42 Le projet C-27 Art. 6(1): « Il est interdit denvoyer à une adresse électronique un message électronique commercial, de ly faire envoyer ou de permettre quil y soit envoyé, sauf si : a) la personne à qui le message est envoyé a consenti expressément ou tacitement à le recevoir; b) le message est conforme [aux exigences réglementaires] ». Interdiction de lenvoi d « un message électronique dont il est raisonnable de conclure, vu son contenu, le contenu de tout site Web ou autre banque de données auquel il donne accès par hyperlien ou linformation quil donne sur la personne à contacter, quil a pour but, entre autres, dencourager la participation à une activité commerciale ».

43 Le projet C-27 Critique : Les types de technologies de communication visés par linterdiction sont sans limite, et les messages qui sont envoyés doivent avoir un contenu réglementaire et prendre une forme réglementaire. 1) Technologies touchées par cette disposition: –messages électroniques commerciaux envoyés par courriel, par messagerie instantanée et par téléphone cellulaire –…….mais probablement aussi les messages envoyés par lintermédiaire de réseaux sociaux, de groupes de bavardage, de forums Internet, de réseaux dentreprises et sites Web. 2) Ne se limite pas aux messages envoyés qui comportent certains éléments de fraude ou des informations trompeuses, envoyés dans « lintention de tromper ou dinduire en erreur », envoyés à des adresses obtenues par des « moyens automatisés » ou envoyés en grand nombre.

44 Le projet C-27 Obtention du consentement : –Consentement exprès (opt-in) –Consentement tacite limité (opt-out) Le consentement est tacite uniquement si lexpéditeur entretient déjà une relation avec le destinataire. –Pas possible dobtenir un consentement par voie électronique (étant donné quune telle demande constituerait en soi un message électronique interdit).

45 Le projet C-27 Restrictions visant linstallation de logiciels Intention du gouvernement: mettre fin à la diffusion de programmes illicites permettant deffectuer « la collecte de renseignements personnels par accès illicite à des systèmes informatiques » Toutefois: la loi interdirait en fait une entreprise dinstaller un programme dordinateur sur lordinateur dune personne sans obtenir son consentement exprès. Conséquence: est illégal un programme, une rustine, une mise à niveau ou un ajout installé sans quun consentement exprès ait été obtenu. Crirtique de Charles Morgan et autres: –La loi exigerait aussi, avant linstallation de tout logiciel dans un ordinateur, que la personne demandant un consentement « énonce en termes simples et clairs la fonction et lobjet de chacun des programmes dordinateur qui seront installés ». –Les dispositions de la loi sappliqueraient non seulement aux ordinateurs personnels mais aussi à un large éventail de dispositifs, des appareils iPhones et BlackBerry® jusquaux ordinateurs centraux, même si bon nombre dentre eux nont pas la capacité dafficher des formulaires de consentement et de les transmettre.

46 Le projet C-27 Sanctions administratives « sanctions administratives pécuniaires » pouvant atteindre 1 million de dollars dans le cas dune personne physique, ou 10 millions de dollars dans le cas dune personne morale. Cette responsabilité sétend aussi aux employeurs, aux administrateurs, aux dirigeants ou aux représentants dune société. Prévoit un régime de dommages-intérêts pouvant se traduire par une ordonnance de verser « une somme maximale de 200 $ à légard de chaque contravention de la disposition en cause, jusquà concurrence de $ par jour pour lensemble des contraventions ». Cette responsabilité sétendrait aussi aux employeurs, aux dirigeants et aux administrateurs dune société.

47 Le projet C-27 – en résumé Internet = outil essentiel à lexercice dune activité commerciale. (Résumé des critiques) Si adopté, ce projet de loi interdirait létablissement de nouvelles relations daffaires par Internet ou par courrier électronique. Il empêcherait lutilisation dInternet pour la distribution de logiciels et de mises à niveau de logiciels. Ce projet de loi prévoit aussi des sanctions très élevées en cas de violation, des sanctions qui sont particulièrement déconcertantes compte tenu de la nature vague et ambiguë du projet de loi.

48 Le projet C-27 – Réplique de Michael Geist « Lobbyist Pressure Focused on Watering Down Anti-Spam Bill », Octobre 2009 –Limites raisonnables similaires à celles de lAustralie, Nouvelle-Zélande et Japon –Exception B2B (exemption de lobligation dobtenir un consentement) –Sapplique seulement au courriels de type commerciaux –Plusieurs autres exemptions sappliqueraient aux courriels B2C (consentement implicite, relation daffaires antérieure) –Les autres courriels sont permis avec le consentement, pas si onéreux que cela.

49 Le projet C-27 – Réplique de Michael Geist « Lobbyist Pressure Focused on Watering Down Anti-Spam Bill » Opt-in vs. opt-out: –« is obtaining consumer consent really so unreasonable? It is unreasonable to obtain consent before sending a commercial message about a new service or product? Is it unreasonable to obtain consent before installing software on a personal computer? In most instances, the answer is no. » Déjà vu avec la « Do-not-call-list » –« However, after weeks of business lobbying, the bill was gutted with new exceptions for business relationships, charities, political parties, polling companies, and newspapers. The end-result is that the majority of telemarketing calls remain perfectly legal, despite the inclusion of millions of phone numbers on the Canadian do-not- call list. »

50 Problèmes de ces lois en théorie Ne servent que pour un pays en particulier Pas de pouvoir daction de la part dun organisme national Peines pas forcément très dissuasives (mais pas vrai dans le cas du projet C-27) Aide-toi et le web taidera (favorisent lutilisation doutils) –Do not Call Registery (Canada et U.S.) iopt-out (Canada) –eRobinson (France)

51 Sujet 3 – La cyberpublicité : aspects généraux Les différentes formes de cyberpublicités –Les bandeaux publicitaires –Les messages interstitiels –La publicité personnalisée (technique « Push ») –Les pages additionnelles –Les spamming (par courriel) –Les méta-tags –Ex: Playboy c. Calvin Designer Label (atteinte de marque) –Les « chats » (groupes de discussion ) Problèmes –Différence publicité et contenu informationnel –Les réglementations particulières

52 La réglementation de la publicité: principes généraux Lidentification de la publicité La transparence et la loyauté Voir par exemple les principes du Bureau de la consommation Pas de publicité trompeuse Voir par exemple la LPC Voir Loi sur la concurrence La vie privée associée à la publicité La publicité des enfants Les ventes réglementées Les dispositions nationales Les différentiations dun pays à un autre Les difficultés relatives aux conflits de juridiction »Ex: Décision allemande du 09 novembre 2000 (jugement en référé)

53 La réglementation de la publicité: principes généraux Guide de conformité à la Loi sur la concurrence concernant les annonceurs dans Internet (Bureau de la concurrence)Guide de conformité à la Loi sur la concurrence concernant les annonceurs dans Internet Art. 52 de la Loi sur la concurrence Art de la Loi sur la concurrence concernant le télémarketing (1999) exclutélémarketing –les communications par télécopieur; –les communications par Internet; ou –l'interaction d'un abonné avec les messages préenregistrés automatisés.

54 La réglementation de la publicité: principes généraux Art. 52 (extraits): « (1) Nul ne peut, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l'utilisation d'un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, donner au public, sciemment ou sans se soucier des conséquences, des indications fausses ou trompeuses sur un point important.Art. 52 (2) Pour l'application du présent article, sauf le paragraphe (2.1), sont réputées n'être données au public que par la personne de qui elles proviennent les indications qui, selon le cas : a) apparaissent sur un article mis en vente ou exposé pour la vente, ou sur son emballage; b) apparaissent soit sur quelque chose qui est fixé à un article mis en vente ou exposé pour la vente ou à son emballage ou qui y est inséré ou joint, soit sur quelque chose qui sert de support à l'article pour l'étalage ou la vente; c) apparaissent à un étalage d'un magasin ou d'un autre point de vente; d) sont données, au cours d'opérations de vente en magasin, par démarchage ou par téléphone, à un utilisateur éventuel; e) se trouvent dans ou sur quelque chose qui est vendu, envoyé, livré ou transmis au public ou mis à sa disposition de quelque manière que ce soit. (2.1) Dans le cas où la personne visée au paragraphe (2) est à l'étranger, les indications visées aux alinéas (2)a), b), c) ou e) sont réputées, pour l'application du paragraphe (1), être données au public par la personne qui importe au Canada l'article, la chose ou l'instrument d'étalage visé à l'alinéa correspondant. (3) Sous réserve du paragraphe (2), quiconque, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l'utilisation d'un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, fournit à un grossiste, détaillant ou autre distributeur d'un produit de la documentation ou autre chose contenant des indications du genre mentionné au paragraphe (1) est réputé avoir donné ces indications au public. (4) Dans toute poursuite intentée en vertu du présent article, pour déterminer si les indications sont fausses ou trompeuses sur un point important il faut tenir compte de l'impression générale qu'elles donnent ainsi que de leur sens littéral. »

55 La réglementation de la publicité: principes généraux Point important –Favorise un achat –Recherche dintention –Favorise une visite sur un site Impression générale –Présomption que le consommateur ne va pas tout lire –EX: Madagascar –Identifier les points sensibles

56 La réglementation de la publicité: principes généraux Solutions? –Avertissements –Conforme à la loi (impression générale) –Cohérence –Importance de lemplacement (proportionnalité face à limportance du contenu) –Importance de la présentation visuelle –Considération de la faculté de lecture des techniques graphiques et autres –Taille de la police –Accessibilité de lavertissement –Gestion des hyperliens pensée –Reprend aussi les principes de lOCDE et Bureau de la consommation (déjà vu) Responsabilités –Pas obligatoire de prouver une intention coupable (52 (1.2)) – mais exemption pour les éditeurs (74.07)

57 La réglementation de la publicité: aspects internationaux EX: publicité dauto en Europe Infraction de nature délictuelle (3126 CcQ) ou (éventuellement) contractuelle (3112 CcQ) Question du droit applicable Intérêt à agir De facto, pas de jurisprudence sur cette question (un peu théorique)

58 Sujet 4 – eBay Approche générale Centaines de sites denchères Ebay.com Egghead.com skyauction.com Faire un lien avec les « marketplaces » vus précédemment Un des secteurs du commerce électronique qui fonctionne vraiment En 1999, 11% des ventes sur Internet Fait par des personnes solvables (gagnant entrer 120 et $) 2000: voir les statistiques de Ebay dans Hendrickson c. eBayHendrickson c. eBay »1 million de nouvelles pages par jour »4,700 catégories de biens »6 millions de pages à chaque instant Exemple de Ebay.com (et maintenant.ca,.fr,.uk,.jp, etc…) »Côtée au NASDAQ »Est montée jusquà 15 milliards de dollars US »Évolution très grande de lorganisation

59 Risques lourds Statistiques –Selon lenquête de Consumer Sentinel, en 2002, les enchères représentaient 13% des fraudes. Selon le National Fraud Information Center, elles représentaient 87% des fraudes par Internet.Consumer SentinelNational Fraud Information Center Des risques très lourds Le non paiement de lacheteur La non fourniture du bien acheté »Solution utilisant un intermédiaire »Solution technique quant à lidentification La non authenticité du produit vendu La vente de produits interdits »Affaires Yahoo en France »Solutions techniques »Solutions contractuelles Le dopage des prix (comme dans les enchères traditionnelles) Le contrôle de la capacité des acteurs La responsabilité de lorganisateur de lenchère Nombre de plaintes très grand (ligne directe FTC) o Formulaire de plainte Formulaire de plainte o Pour contacter lorganisme Pour contacter lorganisme

60 Solutions proposées Tiers de confiance Pour ebay.ca, voir escrow.comescrow.com Pour eBay.com, voir escrow.comescrow.com Pour eBay.fr, voir Triple DealTriple Deal Fraude Formulaire de plainte Demande denquête Pour rapporter une infraction Vérification de produits protégés – VERO (Verified Rights Owner) Processus de plainte Processus de plainte Formulaire de plainte Formulaire de plainte Contacter le programmeContacter le programme Demande dindemnisation Résolution des différends : Squaretrade Formulaire de plainteFormulaire de plainte Processus de plainteProcessus de plainte Page daccueil du sitePage daccueil du site Pour contacter lorganismePour contacter lorganisme

61 Enjeux juridiques Traditionnellement, lauthentification du produit (on peut sen prémunir) Lhypothèse de fraude (cela ne change pas) Le situs du lieu denchères Une clause contractuelle peut sen prévaloir Sauf hypothèse commerçant / consommateur Lhypothèse du droit de retour: impossible par nature Règles de formation distinctes des autres

62 Enchères et enchères ! eBay nest pas véritablement un service denchères, sauf exception 3.1 Online Auctions. Although we are commonly referred to as an online auction web site, it is important to realize that we are not a traditional "auctioneer". Instead, our site acts as a venue to allow anyone to offer, sell, and buy just about anything, at anytime, from anywhere, in a variety of formats, including a fixed price format and an auction-style format commonly referred to as an "online auction". Certaines responsabilités sont associées aux enchères Authentification du produit Paiement De facto, assurance Encadrement légal des « vraies » enchères 1757 CcQ et s. EX: 1760 et anonymat des vendeurs Similaires dans dautres pays

63 Différends spécifiques La responsabilité des intermédiaires Les limites à la concurrence Commentaires : les limites du droit et les voies « non- juridiques »

64 Responsabilités des intermédiaires (1) Hendrickson c. eBay (04 septembre 2001)Hendrickson c. eBay Savoir si application du « Safe Harbour » du DMCA (512) faits – Le plaignant dispose dun droit dauteur sur un DVD vendu sur eBay – Lettre du plaignant de faire un « cease and desist » (20/12/00) – Lettre de eBay pour précision en conformité du DMCA (info sur lœuvre copiée) » Lien au DMCA » Formulaire selon VeRO (Verified Rights Owners) – Lettre 2 de eBay pour précision » Identifier lœuvre » Affidavit (statement) – Plaignant ne joint pas VeRO – Information jamais donnée à eBay

65 Responsabilités des intermédiaires (1) Procédures –Action le 17 janvier 2001 sur la base de contrefaçon –Deuxième action le 12 février 2001 pour continuer de vendre lesdites copies et ajouts de défendeurs –Troisième action le 13 avril 2001, ajoutant des défendeurs –Rejet dune injonction le 30 avril 2001 –Demande de jugement en « fastrack » le 27 juillet 2001

66 Responsabilités des intermédiaires (1) Pas dinfraction directe Mais contribution indirecte Application du DMCA? – DMCA pour assurer le développement du CE – Protéger les ISP de responsabilités – eBay est un ISP OUI (512(k)(1)(B)) – 512 (c) limite la responsabilité « for infringement ¸of copyright by reason of the storage at the direction of a user of a material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider. » – Conditions » Pas de connaissance actuelle » Pas de bénéfice pécuniaire » A agit avec diligence pour enlever lœuvre en question

67 Responsabilités des intermédiaires (1) –ConnaissanceNON –Bénéfice NON –Ne pas décourager les tentatives de monitoring –VeRO –Pas une vraie vente aux enchères (pas de contrôle) –Sur cette question dagissement prompt le plaignant doit envoyer une notification écrite incluant 6 éléments : –Une signature –Identification de lœuvre contrefaite NON –Information pour identifier la localisation de lœuvre –Information pour permettre à lISP daviser le contrefacteur –Affidavit de la bonne foi du plaignant NON –Affidavit de la véracité des faits demandés

68 Responsabilités des intermédiaires (2) Tyffany c. eBay, (2008) (US)Tyffany c. eBay Infractions possibles envisagées: – les différents véhicules associés au droit dauteur NON – lusage non autorisée de la marque de commerce ; NON – concurrence illégale ;NON – négligence dans le contrôle des vendeurs ;NON – etcNON Efforts jugés suffisants: – le système VeRO ; – les NOCIs (Notice of Claimed Infringement) qui y sont associés ; – ses différents investissements dans le contrôle de la fraude ; – la suspension de vendeur frauduleux ; – ses pages éducatives sur le droit dauteur notamment ; – etc.

69 Responsabilités des intermédiaires (2)

70 Responsabilités des intermédiaires (3) Hermès c. eBay (2008) (France) Éditeur? NON – Cest éditer que le contenant et non le contenu (Manara) Hébergeur? NON – LOI « mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes de signaux, décrits, dimages, de sons ou de messages de toute nature qui nont pas le caractère dune correspondance privée » (LCEN, art. 1) – JUGE « les sociétés eBay doivent être considérées comme des éditeurs de services de communication en ligne à objet courtage » – JUGE « les sociétés eBay engagent donc leur responsabilité à légard de la société Hermès International pour ne pas satisfaire pleinement à leur obligation de veiller à labsence dutilisation répréhensible de son site au sens de larticle L du Code de la propriété intellectuelle » – MANARA Entre la responsabilité de léditeur et celle de lhébergeur, cest donc… une troisième voie qui a été adoptée. Le droit commun sapplique aux activités économiques et sociales qui prennent place sur internet, activités qui sont possibles parce que les plateformes au moyen desquelles elles sexercent sont protégées par le droit. Avec cette décision, les fondations sont consolidées, la responsabilité civile est honorée.

71 Responsabilités des intermédiaires (4) Tribunal de commerce de Bruxelles (31 juillet 2008) (Belgique) "les seules activités d'eBay critiquées par Lancôme sont celles par lesquelles eBay héberge (ou affiche) les annonces de vente émanant des candidats vendeurs" (…) "ce sont donc bien les activités d'hébergement auxquelles se livre eBay qui sont critiquées par Lancôme "ce ne sont pas des catégories d'intermédiaires, ni davantage des types d'informations qui peuvent prétendre à l'exonération de responsabilité qu'elle prévoit, mais bien et uniquement des intermédiaires et prestataires de service, lorsqu'ils peuvent faire valoir qu'ils fournissent tel ou tel service entrant dans la définition de ceux se trouvant exemptés" "s'agissant des annonces de ventes postées sur le site eBay par des candidats vendeurs, eBay les accueille en fournissant un service d'hébergement, pour lequel eBay bénéfice d'une exemption de responsabilité". "le statut particulier réservé par la directive et la loi aux fournisseurs de services d'hébergement s'oppose" (…) à ce qu'une illicéité lui est notifiée, eBay doit prendre des mesures pour éviter que pareille illicéité ne se reproduise".

72 Commentaires sur les documents juridiques deBay Quant à la forme –Mode dacceptation conforme à ce que nous avons pu voir Acceptation explicite Notification personnelle (article 15) –Présentation diligente (EX: plan, gras, liens actifs, etc.) –Quelques « juridismes » néanmoins + longueurs Quant au fond – Relative diligence par rapport aux autres Droit applicable (et consommation) (mais différent avec eBay.com) Inégalité volontaire (notification sur les prix différentes selon hausse ou baisse – article 2) Clause dexonération de responsabilité Beaucoup de répétitions de certaines lois –Quelques imprécisions Licence dutilisation des renseignements personnels (article 6) Présence importante de solutions non-juridiques dans le contrat –Règlement des différends –« Prudence des utilisateurs » (et lutilisation didentifiant) –Système anti-fraude

73 Évaluation des solutions non- juridiques « Faillite » du droit –LPC ne sapplique souvent pas formellement –LPC ne sapplique souvent pas pratiquement Place prise par les solutions non-juridiques –Outre SquareTrade … –Système de « rating » Efficacité mais … La guerre des recommandations Certaines perversions –www.toolhaus.orgwww.toolhaus.org –EX: Voir le cas de Narro –« Monnayage » des bons et mauvais commentaires Changements opérés par eBay

74 Hébergement / éditeur Article dÉtienne Montéro Les responsabilités liées au web 2.0, (2008) 32 Revue du droit des technologies de linformation Question 1: Directive européenne de 2000 prévoit-elle le web 2.0? NON? Question 2: quest-ce que lhébergement ? –Montéro: une activité et pas une personne et donc une même personne peut avoir plusieurs activités différentes –Directive (idem pour notre article 22 LCCJTI) est très large –Montéro milite pour une approche dite fonctionnelle Hébergement = technique ? –Oui dans lesprit –Non dans la lettre en conformité avec recommandations du Forum des droit de lInternet (France) Hébergement versus édition –Hébergement = technique –Édition = contrôle intellectuel –Web 2.0 est entre les 2 –Et directive nutilise pas cette dichotomie (LCCJTI non plus) 2 critères de disqualification –Modèle économique (publicité) «Le contenu rapporte de largent au responsible du site, il est donc normal que ce dernier en soit responsible» (Lecardonnel) «On est pas obligé dadhérer à cette opinion» (Montero) –Imposition dune structure de présentation

75 Directive européenne 2000 sur le commerce électronique Article 14 – Hébergement 1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du service à condition que: a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente ou b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible. 2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire. 3. Le présent article n'affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d'instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accès impossible.


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