CESSION D’ENTREPRISE LES ENJEUX JURIDIQUES ET FISCAUX

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1 CESSION D’ENTREPRISE LES ENJEUX JURIDIQUES ET FISCAUX
Journée AVOCATS-ENTREPRISES du 22 Septembre 2006 LES REGLES JURIDIQUES DE LA CESSION La préparation, l’évaluation, la négociation Hervé CHEMOULI, Jack DEMAISON, Alain THEIMER Avocats au Barreau de Paris

2 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
2 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE PREPARER LA CESSION AVANT TOUTE EVALUATION 30 % des reprises échouent dans les 7 ans qui suivent. Pire : 10 % des entreprises à céder ferment faute de repreneurs. Principale raison : manque de préparation Se poser les bonnes questions Pour quelle raison le cédant veut-il évaluer son entreprise ? Cela conditionne la mission d’évaluation. Que veut-il transmettre et sous quelle forme ? A qui vendre ? Un collaborateur, un associé, un membre de la famille ? Conséquences fiscales, sociales selon le choix effectué. SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

3 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
3 PREPARER LA CESSION AVANT TOUTE EVALUATION Préparation proprement dite (hypothèse : cession de titres) La transmission se prépare entre 3 et 5 ans avant la cession. Diagnostic réaliste, particulièrement dans les petites entreprises : Mettre en évidence les forces et faiblesses. Cela traduit une attitude positive et volonté de transparence. Comptabilité Présentation adéquate des TROIS DERNIERS BILANS : Immobilisations, provisions, résultat réel Fiscalité et patrimoine SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

4 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
4 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE PREPARER LA CESSION AVANT TOUTE EVALUATION Préparation proprement dite (suite) La préparation juridique Faut-il changer de forme sociale ? Régler le problème des minoritaires par le rachat de titres ce qui permet aussi une plus-value en cas de revente. Attention à la décote. Ne pas léser les minoritaires CA Paris 15ème ch. 19/01/1994, Bulletin Joly Avril 1994, p. 369 Obligation de loyauté du dirigeant : Cass. Com 27/02/96,n° ; Cass. Com 22/02/05, pourvoi n° Mettre à jour les livres sociaux, Mainlevée hypothèques Vérifier le régime matrimonial (intervention du conjoint ?) Vérifier les statuts (clauses de cession) Séparer le cas échéant les biens immobiliers de l’entreprise Régulariser les baux SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

5 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
5 PREPARER LA CESSION AVANT TOUTE EVALUATION La préparation proprement dite (suite) Préparation juridique (suite) Régulariser les brevets et les marques, Régulariser les cautions personnelles, Contrôler les contrats de travail, Régulariser les contrats de services extérieurs. Attention aux contrats intuitu personae (Cass. Com 13/12/2005 n° ) Examiner le haut de bilan (réserves, comptes courants,…) Aspects sociaux : obligations à l’égard des organismes et à l’égard des salariés Fonctionnement de l’entreprise : répartition des tâches, procédures, moyens techniques Communication (site Internet et plaquettes à jour) Comment faire savoir que l’entreprise est à vendre ? Préparer un dossier : Adapter la présentation au profil des repreneurs Ne rien cacher – Eviter les aspects subjectifs et affectifs Choisir son canal de diffusion : Relations personnelles et professionnelles, syndicats, acteurs privés, salons… Attention aux places de marché en ligne et à certains intermédiaires. Organismes : Club des Repreneurs d’affaires ( CCI : - Chambres des Métiers SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

6 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
6 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE APRES LA PREPARATION, L’EVALUATION AUDIT PREALABLE Plus l’audit est complet, moins la garantie de passif sera étendue. Intérêt de la transparence pour le cédant. Importance de la bonne foi. DIAGNOSTICS PREALABLES Secteur d’activité, positionnement, forces et faiblesses, capacités managériales (vendre, produire, se développer, administrer) DIAGNOSTICS SPECIFIQUES Diagnostic comptable 3 derniers bilans + année en cours + échéancier créances + données prévisionnelles Rapports CAC, qualité des comptes, principales variations, engagements hors bilan : DIF, indemnités de départ en retraite,… Analyser le bilan au regard de l’activité Diagnostic financier : faut-il apporter des fonds ? Quel est le degré de confiance des partenaires financiers ? Faut-il les inviter dans la holding ? SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

7 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
7 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE APRES LA PREPARATION, L’EVALUATION AUDIT PREALABLE (suite) DIAGNOSTICS SPECIFIQUES (suite) Diagnostic juridique Le contrat social Statuts et engagements entre associés Conventions règlementées, rapports, procès-verbaux, inscriptions, etc.. Evolution du capital social Etat des comptes courants d’associés. Le transfert du compte vers l’acquéreur ne peut résulter que d’un écrit. Cass. Com. 30 novembre 2004, pourvoi n° Les contrats à long terme Les baux : les conditions octroyées sont-elles au prix du marché ? Comment sont rédigées les clauses ? Contrats de prestations de services Contrats « intuitu personae » : emprunts, découverts, agent commercial,… Les dossiers de propriété intellectuelle et industrielle SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

8 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
8 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE APRES LA PREPARATION, L’EVALUATION AUDIT PREALABLE (suite) DIAGNOSTICS SPECIFIQUES (suite) Le diagnostic juridique (suite) Communication, marketing : site Web, nom de domaine déposé, plaquettes Contrats exclusifs Agents commerciaux : législation favorable, d’ordre public, indemnisation importante si rupture. Agent personne physique : indemnités invalidité-décès, maladie, départ en retraite. Risques divers Assurances en cours, Règles d’urbanisme Règles d’hygiène, etc… SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

9 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
9 APRES LA PREPARATION, L’EVALUATION AUDIT PREALABLE (suite) DIAGNOSTICS SPECIFIQUES (suite) Le diagnostic social : plus l’entreprise est petite, plus le diagnostic humain est important Article L , alinéa 2 du Code du Travail, qui est d’ordre public. Reprise d’une branche d’activité = transfert d’entité économique Cass. Assemblée Plénière 16 mars 1990, pourvoi n° Cass. Soc. 23 janvier 2002, pourvoi n° Pyramide des âges (perte du savoir-faire) Stabilité du personnel (conflits sociaux, taux de départs, motivation du personnel, absentéisme) Nature des contrats de travail, Contenu des contrats Bulletins de salaires (heures supplémentaires : prescription de 5 ans) Contentieux Usages et avantages sociaux, Convention collective, accords d’entreprise Accidents du travail, Formation professionnelle, Etat des cotisations sociales Le diagnostic fiscal : déclarations, TVA, TP, redressements… Le diagnostic environnemental : CA Paris 5 mars 2004 L’audit environnemental n’a pas le même objectif que la garantie de passif environnemental qui fait peser l’incertitude relative au site sur le cédant. SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

10 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
10 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE APRES LA PREPARATION, L’EVALUATION LES METHODES D’EVALUATION Selon le destinataire de l’évaluation et la taille de l’entreprise, méthodes variables. Dans une Très Petite Entreprise, le chef d’entreprise est « l’homme clé ». La spécificité des Très Petites Entreprises Questions : conséquences du départ du cédant, sa fonction en dehors de la direction, caractère intuitu personae de la relation avec des tiers, investissements en fonction de choix personnels, conjoint du cédant, Retraitements comptables spécifiques : rémunération du dirigeant, politique de distribution, de financement, charges d’exploitation Méthode patrimoniale de l’actif net comptable L’entreprise vaut ses capitaux propres Méthode de l’actif net réévalué : Il est tenu compte de la valeur réelle des actifs SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

11 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
11 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE APRES LA PREPARATION, L’EVALUATION METHODES D’EVALUATION La spécificité des Très Petites Entreprises (suite) La méthode de rentabilité : Principe : On acquiert la capacité future de l’entreprise à dégager de la richesse, du résultat. Importance du choix de l’agrégat : à quel niveau du compte de résultat doit-on se placer ? Structure financière : importance de choisir les mêmes agrégats (éléments de références) Taux de capitalisation Le choix de la méthode d’évaluation tiendra compte de l’activité de l’entreprise et de la qualité de l’acquéreur : Méthode recommandée pour les TPE : méthode de l’enveloppe financière globale du projet d’acquisition. SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

12 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
12 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE APRES LA PREPARATION, L’EVALUATION METHODES D’EVALUATION (suite) Les autres entreprises La méthode analogique Approche globale. Se rapporte à la rentabilité globale générée par la mise sous tension de ces éléments considérés comme un tout, c’est-à-dire l’exploitation. Suppose échantillon de sociétés comparables. Inconvénients La méthode du « discounted cash flow » (DCF) Cash flows actualisés + valeur terminale actualisée = valeur entreprise Une entreprise n’a de valeur que si, un jour, elle rapporte de l’argent Nota : L’évaluation peut aussi être réalisée par un expert désigné par les parties Conclusion : la démarche d’évaluation est aussi importante que le résultat Les méthodes retenues par l’Administration fiscales doivent être maîtrisées Pour de plus amples informations, cf. contribution de Hervé CHEMOULI dans RF Comptable (juillet-août 2003) : « réussir une évaluation d’entreprise ». Téléchargeable sur SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

13 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
13 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE LA NEGOCIATION La négociation et les documents qui l’accompagnent doivent être adaptés à la taille de l’entreprise. Ne pas céder à l’inflation de documents. L’ENGAGEMENT DE CONFIDENTIALITE Premier échange contractuel. Pas question de prix à ce stade mais d’accès à l’information. La charge de la preuve incombera au cessionnaire si divulgation. LA RUPTURE ABUSIVE DE POURPARLERS Trop de dirigeants cédants ou repreneurs ignorent les conséquences d’une rupture de pourparlers effectuée trop légèrement. Le principe L’échec des pourparlers est normal. La négociation : moment de liberté dont les tribunaux ont cependant eu à apprécier l’importance et la bonne foi des parties. => Ne pas se lancer « bille en tête » pour négocier La rupture peut être abusive selon l’état d’avancement des pourparlers. La rupture n’a pas besoin d’être brutale pour être fautive. SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

14 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
14 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE LA NEGOCIATION LA RUPTURE ABUSIVE DE POURPARLERS (suite) Critères de responsabilité Critère essentiel : la bonne ou mauvaise foi dans la rupture. Ainsi, le faux repreneur qui veut recueillir seulement des informations. Ex. mauvaise foi du repreneur : Cass. Com. 21/01/2004, n° Abusive aussi la rupture pour un motif qui relève de la négligence (absence d’autorisation du conseil d’administration) Utilité de la lettre d’intention dans certains cas. Précaution à prendre sur les messages électroniques. Verba volant, scripta manent. Ex. mauvaise foi du cédant : Cass. Com. 26/11/2003, n° et Conseil : limiter les écrits – indiquer la mention « projet » Le dommage et son indemnisation Seuls les frais directs sont indemnisés. Les juges examinent parfois d’autres coûts : perte d’une chance Cass.Com 26/11/03 précité, CA Versailles 18/03/04, n° 03/02369 Parade : convention de « break up fee » dans lettre d’intention Remboursement des frais pour des motifs de rupture précis Préférer le remboursement par les actionnaires de la cible SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

15 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
15 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE LA NEGOCIATION LES ETAPES DE LA NEGOCIATION La lettre d’intention Définition Manifestation de faire non engageante car formulée de façon ni suffisamment précise ni suffisamment ferme pour générer une obligation de faire en cas d’acceptation par son destinataire. Expression de la volonté de négocier de bonne foi. Quand doit-elle intervenir ? Pas de règle. Structure Rappel du contexte, identification des parties, clause de substitution, objet, prix, proposer un protocole d’accord, conditions suspensives, garanties, accompagnement du cédant, clause d’exclusivité, indemnité d’immobilisation, remontée au capital, déroulement procédure, durée de validité, clause de réserve générale. SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

16 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
16 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE LA NEGOCIATION LES ETAPES DE LA NEGOCIATION (suite) La lettre d’intention (suite) Obligations des parties Obligations du cédant : principalement l’exclusivité des négociations. Avantage pour l’acquéreur. Contraignant pour le cédant. S’il le peut, refuser. Sinon, tenter de l’amender. Obligations de l’acquéreur : Le caractère engageant de sa manifestation d’intérêt est à appréhender en fonction de sa marge de manœuvre de sortie du contrat. Les juges se réfèrent à la commune intention des parties. Vigilance sur le contenu de l’offre en fonction des objectifs poursuivis. Caractère engageant généralement très faible. La lettre d’intention est principalement un cadre de négociation. SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

17 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
17 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE LA NEGOCIATION LES ETAPES DE LA NEGOCIATION (suite) Le protocole d’accord But : constater l’accord des parties et prévoir les solutions de conflits. Doit être le plus large possible => Intervention des Conseils vitale Eléments à vérifier : Qui vend ? But : déterminer périmètre garantie de chaque garant Qui achète ? Avec quel pouvoir ? Avec ou sans clause de substitution ? Qu’est-ce que j’achète ? Nature, quantité, origine de propriété Pour quel prix ? Il doit être déterminé ou déterminable Prix fixe révisable, indexé, déterminable selon méthode particulière, à dire d’expert ? (attention : l’expert engage sa responsabilité) Prix payable comptant, à terme, séquestré, avec ou sans intérêts ? Sous quelles conditions suspensives ou résolutoires ? SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

18 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
18 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE LA NEGOCIATION LES ETAPES DE LA NEGOCIATION (suite) Le protocole d’accord (suite) Prix : Paiement moyennant quelles garanties ? (hypothèque, caution…) Date de transfert de propriété (prévoir clauses de réserve) et d’entrée en jouissance. Vente avec ou sans clause de non-concurrence du vendeur ? Comment régler les litiges ? Selon quelle garantie de passif et/ou d’actif ? Divers autres éléments : organisation future, diverses garanties pour le personnel et les cadres, … Cession de fonds de commerce : ne pas remettre le prix avant la fin du délai d’opposition des créanciers. Convention de séquestre. Cass. Com. 24 mai 2005, n° SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

19 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
19 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE LA NEGOCIATION LES ETAPES DE LA NEGOCIATION (suite) 3) Clauses sensibles du pacte d’actionnaire Objet du pacte : fixer les conditions d’exercice du pouvoir, l’entrée de nouveaux actionnaires, les droits des uns et des autres souvent à l’avantage des majoritaires, les conditions de sortie. Forme : document extra-statutaire non opposable à la société mais qui fait la loi des parties (art. 1134) => dommages et intérêts. Clauses sensibles relatives (liste non exhaustive) : - au contrôle du capital (agrément, préemption, inaliénabilité, sortie ou entraînement), - aux dividendes (actions prioritaires ou pas), - à l’information et à l’organisation du pouvoir, - à la collaboration exclusive des fondateurs, avec interdiction de cession de titres par exemple pendant un temps déterminé, Ces clauses sont négociables. Elles nécessitent une grande attention. SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS

20 L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE
20 LA NEGOCIATION LES ETAPES DE LA NEGOCIATION (suite) Autres éléments de négociation Dernier exercice déficitaire : lier le prix de cession aux résultats Dispositifs Dutreil 2 : Tutorat destiné à encourager la transmission des savoirs. Offre au cédant la possibilité de bénéficier de sa retraite en continuant à travailler selon certaines conditions. Dispositif lié : la prime de transmission d’entreprise qui n’est pas cumulable avec l’aide au départ instituée en Décret en attente => questions non résolues. location d’actions crédit-bail d’actions : titres non négociables sur marché réglementé. Traitement fiscal identique au CB sur fonds de commerce et modification de l’art D du CGI. Questions non résolues tenant : - au crédit-bailleur (un financier classique ?), - à l’interlocuteur du mandataire de justice en cas de difficultés, - aux formalités de publicité, aux droits de mutation Convention de direction. Intérêt dans le cadre d’une reprise avec effet de levier. Une organisation de la direction trop imprécise : grave erreur SCP CHEMOULI, DAUZIER & ASSOCIÉS