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Le risque pénal et ses modes de prévention dans l’Entreprise

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1 Le risque pénal et ses modes de prévention dans l’Entreprise
14 juin 2012 Matins du Droit 14 juin 2012 Le risque pénal et ses modes de prévention dans l’Entreprise Bénédicte GRAULLE et Philippe GINESTIE Avocats Associés Ginestié Magellan Paley-Vincent

2 I. Aperçu du risque pénal dans l’Entreprise
14 juin 2012 Plan de la Matinée Introduction I. Aperçu du risque pénal dans l’Entreprise Les principaux risques L’extension du risque L’évolution du champ pénal La multiplication des personnes susceptibles de dénoncer une infraction L’internationalisation du risque pénal II. Les modes de prévention du risque pénal dans l’Entreprise L’identification du risque pénal : l’audit suivi d’une cartographie des risques L’anticipation du risque pénal: la veille juridique, la charte éthique et la formation dans l’entreprise La gestion du risque pénal: les délégations de pouvoirs III. L’outil clef : la base de responsabilités pénales

3 INTRODUCTION SUR LE RISQUE PENAL
14 juin 2012 INTRODUCTION SUR LE RISQUE PENAL un risque spécifique auquel peuvent être exposés les entreprises, leurs dirigeants, leurs collaborateurs  quel que soit le secteur d’activité et le domaine de cette activité d’une particulière gravité et brutalité  Un des risques les plus graves: celui qui impacte le plus les hommes (mesures coercitives, GAV, perquisitions y compris domiciliaires, confrontations, détention provisoire, publicité des audiences, peines privatives de libertés, condamnations pénales, interdictions de gérer ou d’exercer, inscriptions au casier judiciaire) sans oublier le préjudice d’image et l’impact sur la performance Cf « Guide de gestion du risque en droit pénal des affaires » du Groupe Veolia Environnement sur la spécificité du risque pénal

4 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE
14 juin 2012 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE 1. Les principaux risques = risques communs à toutes les entreprises, l’ensemble des dirigeants et collaborateurs, quelle que soit l’activité concernée Sureté et sécurité de l’entreprise Atteintes involontaires à la vie, à l’intégrité de la personne, mise en danger, non respect des dispositions légales ou réglementaires en matière d’hygiène et de sécurité Direction et gestion de l’entreprise Infractions de droit commun (infractions contre les biens , atteintes à la confiance) Infractions au droit des sociétés (infractions commises pendant la vie de la société, cessation des paiements) Infractions au droit de l’environnement et de l’urbanisme (installations classées, pollution, bruit, urbanisme) Comportements individuels répréhensibles du chef d’entreprise Atteintes à l’action en justice Atteintes à la personne

5 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE
14 juin 2012 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE 2. L’extension du risque 2.1. L’évolution du champ pénal Le risque créé par l’extension des principes d’engagement de la responsabilité pénale Pour les personnes physiques L’évolution du principe de responsabilité personnelle de son propre fait Principe: article du Code pénal « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait » Nombreuses exceptions en pratique, surtout dans l’entreprise Pour les personnes morales L’abandon du principe de spécialité Depuis la Loi « Perben II » du 9 mars 2004, toutes les infractions, de quelque nature que ce soit, peuvent être imputables aux personnes morales Une conception de plus en plus extensive de la notion de représentant

6 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE
14 juin 2012 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE 2. L’extension du risque 2.1. L’évolution du champ pénal (suite) Le risque créé par les évolutions jurisprudentielles Une présomption d’élément intentionnel de l’infraction Principe: article du CP « il n’y a point de crime ou délit sans intention de le commettre » Exceptions: en raison de la qualité de professionnel du prévenu Définition libérale de la faute caractérisée Pour les infractions non intentionnelles, en cas de causalité indirecte d’une personne physique En matière de droit pénal du travail La création de nouveaux préjudices Ex: préjudice écologique Le risque créé par l’évolution de la procédure pénale La multiplication des gardes à vue pour les « nécessités de l’enquête » La limitation du nombre d’instructions au profit des enquêtes préliminaires

7 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE
14 juin 2012 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE 2. L’extension du risque 2.2. La multiplication des personnes susceptibles de dénoncer une infraction Le droit d’alerte et de révélation étendu Principe : le Ministère Public « exerce l’action publique et requiert l’application de la loi » (article 31 CPP) et la victime de l’infraction la dénonce. Exceptions: Les comités d’entreprise/CHSCT/délégués du personnel (faculté de révélation à l’inspection du travail) Les commissaires aux comptes (obligation légale de révélation de faits délictueux, Article L du Code de commerce) Les syndicats (dépôt de plainte au nom des intérêts collectifs de la profession) Les associations de victime (groupements de particuliers, Article 2-1 CPP) Les pouvoirs de constatation des fonctionnaires et agents des administrations et services publics Fonctionnaires habilités par le Ministère chargé de l’Economie Agents des douanes Inspecteurs du travail

8 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE
14 juin 2012 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE 2. L’extension du risque 2.2. La multiplication des personnes susceptibles de dénoncer une infraction (suite) Les autorités administratives indépendantes Institution de l’Etat, chargée en son nom, d’assurer la régulation de secteurs considérés comme essentiels Pouvoir réglementaire, consultatif et de constatation des manquements commis par les entreprises Pouvoir de sanction administrative et financière pour certaines Elles dénoncent au Parquet les infractions qu’elles ont constatées lors de leur contrôles (article 40 CPP) La procédure doit ici être appréhendée comme une procédure pénale (préparation aux auditions, dialogue, rédaction de notes circonstanciées, invocation des droits de la défense…) CNIL AMF Autorité de la Concurrence HALDE ARJEL

9 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE
14 juin 2012 I. APERCU DU RISQUE PENAL DANS L’ENTREPRISE 2. L’extension du risque 2.2. L’internationalisation du risque pénal La multiplication des cas de responsabilité pénale extraterritoriale Extension de la compétence territoriale des juridictions nationales permettant l’appréhension de certaines infractions commises à l’étranger Principe: la compétence territoriale des juridictions françaises pour les infractions commises sur le territoire de la République (article du Code pénal) Exceptions L’action des ONG et des associations Rôle d’information et de dénonciation Rôle actif dans la révélation des comportements des entreprises multinationales: elles contribuent à la découverte des infractions commises par les entreprises

10 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL Introduction La prévention: mettre tous moyens en œuvre afin que le risque pénal ne survienne pas Le rôle de la Direction juridique: une place centrale au sein de l’entreprise, dans son rôle de conseil en amont de toute survenance du risque Engouement récent des entreprises et des dirigeants à bénéficier de formations en matière pénale 3 phases se succèdent dans la gestion des risques au sein d’une entreprise : 1. L’identification et l’évaluation du risque pénal (quel est le risque, quel est son degré de dangerosité?) 2. La prévention du risque pénal (comment peut-on remédier à sa survenance?) 3. La gestion du risque pénal (comment peut-on l’organiser pour en limiter les effets?) Aucun des outils préventifs présentés ne peut parer de manière absolue à la survenance du risque pénal

11 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 1. L’identification du risque pénal: l’audit suivi d’une cartographie des risques 1.1. Définition et finalité Définition : « écouter » les différents acteurs de l’entreprise pour comprendre son fonctionnement et détecter les zones à risques afin d’anticiper leur survenance Finalité : Cadre préventif: veiller à ce que le risque ne se produise pas Identification des risques auxquels l’entreprise est exposée et de leurs qualifications pénales Préconisations effectuées par l’auditeur à l’issue de l’audit

12 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 1. L’identification du risque pénal: l’audit suivi d’une cartographie des risques 1.2. Les auditeurs Le recours à des entreprises ayant pour seul objet la gestion des risques Le recours à l’avocat pour auditer l’entreprise Avant la révélation du risque Afin de mettre en place les outils juridiques adéquats (donc dans le cadre d’une politique de prévention du risque pénal) Implique que l’avocat réalise lui-même une veille juridique constante

13 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 1. L’identification du risque pénal: l’audit suivi d’une cartographie des risques 1.3. Déroulement de l’audit pénal Phase 1: la prise de connaissance de l’entreprise L’entreprise doit fournir tous les documents utiles à la réalisation de l’audit L’auditeur recense les documents pertinents, les recueille, les analyse, par thèmes: Activité de l’entreprise (statuts, K-Bis) Environnement de l’entreprise (contrats-types signés avec les fournisseurs, réclamations des co-contractants, contrats relatifs aux marques, factures, courriers des administrations, décisions de justice, PV des administrations de contrôle) Organisation interne de l’entreprise (organigramme de l’entreprise ou du groupe, délégations et subdélégations existantes, listes des mandats sociaux, contrats de travail, fiches de fonctions)

14 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 1. L’identification du risque pénal: l’audit suivi d’une cartographie des risques 1.3. Déroulement de l’audit (suite) Phase 2: l’analyse de l’activité quotidienne de l’entreprise Démarche active auprès des collaborateurs (phase d’entretiens) Identifier les lacunes, la mauvaise compréhension ou assimilation des consignes de la direction Effectuer une visite sur site Phase 3: l’identification des risques, les préconisations et plans d’action Cartographie des risques Identification des risques pénaux générés par toutes les activités de l’entreprise (facteurs de risques, risques permanents ou émergents, taux de gravité, taux de fréquence) Analyse de leurs conséquences juridiques et opérationnelles Identification des personnes les plus exposées Evaluation de la pertinence des dispositifs de contrôles existants Rapport remis à la direction de l’entreprise Cette décision de la CA de Paris vient conforter l’idée selon laquelle un logiciel peut parfaitement faire partie d’un ensemble technique ou combinatoire qui, lui, est brevetable Dans l’espèce de l’arrêt, la cour d’appel de Paris vient faire droit à une demande de brevet pour un « procédé de traitement de données de diagraphie » Le principal dispositif de la décision est celui au cours duquel la Cour énonce qu’un « procédé ne peut être privé de brevetabilité pour le seul motif qu’une ou plusieurs de ses étapes sont réalisées par un ordinateur devant être commandé par un programme  » Malgré ce passage qui semble ouvrir sans équivoque la voie de la brevetabilité du logiciel, les choses ne sont pas si claires. En effet, d’autres dispositifs de la décision semblent eux exclure toute idée de brevetabilité du logiciel Pour l’essentiel, on peut considérer que le véritable apport de l’arrêt réside dans le fait que si un procédé mettant en œuvre des logiciels est parfaitement brevetable, il n’en va pas de même d’un procédé qui se réduit dans son intégralité à la mise en œuvre de ces mêmes logiciels En d’autres termes, les tribunaux français admettent désormais la brevetabilité d’inventions dont le logiciel n’est qu’un élément.

15 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 1. L’identification du risque pénal: l’audit suivi d’une cartographie des risques 1.4. Conséquences de l’audit Aboutit à la mise en place d’actions préventives Peut créer un risque si les plans d’action ne sont pas suivis d’effets S’avère être un outil efficace que l’entreprise doit employer Permet de fédérer l’ensemble des collaborateurs de l’entreprise autour d’un projet orienté vers le bon fonctionnement de l’entreprise

16 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.1 La veille juridique 2.1.1 Finalité Profusion des textes et normes réglementant l’activité économique Un facteur de risque pouvant être pénalement sanctionné But: connaître avec précision le cadre normatif dans lequel l’entreprise évolue, anticiper les évolutions Recommandations de l’AMF sur les « dispositifs de gestion des risques et de contrôle interne: Cadre de référence » : « Il est nécessaire que la société dispose d’une organisation lui permettant de: Connaître les diverses règles qui lui sont applicables Être en mesure d’être informée en temps utile des modifications qui leur sont apportées Transcrire ces règles dans ses procédures internes Informer et former les collaborateurs sur celles des règles qui les concernent .»

17 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.1 La veille juridique 2.1.2 Objet et contenu Son contenu doit être déterminé avec précision pour être efficace Nécessaire de limiter la veille au cœur de métier de l’entreprise Elle doit concerner, pour l’activité de l’entreprise : l’évolution législative et réglementaire l’ensemble des règles techniques (normes ISO, CEN, AFNOR) la jurisprudence (nationale et européenne) les évolutions de la procédure pénale

18 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.1 La veille juridique 2.1.3 Outils Articles de doctrine, actualités jurisprudentielles commentées dans les revues mensuelles spécialisées Participation à des conférences/débats sur des sujets précis (Matins du droit) Sur Internet via des sites généralistes (legifrance, lamyline, lexisnexis) ou des sites spécialisés (Assemblée Nationale, Sénat…) Réception des s de mise à jour de la base de responsabilités pénales Délégal Création d’alertes adressées par pour circonscrire le périmètre de la recherche

19 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.1 La veille juridique 2.1.4 Le responsable En interne: désigner un responsable en charge de la veille En pratique, la question du responsable de la veille pose souvent problème Conseil: chaque service s’occupe de son domaine de compétence Recours à une aide extérieure Cabinets d’avocats (ex: en matière de délégations de pouvoirs) Sociétés proposant des services de veille (ex: en matière de veille jurisprudentielle sur le droit des délégations)

20 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.2 La formation au sein de l’Entreprise Un outil de bonne gouvernance entrepreneuriale Une obligation légale imposée par le décret n° du 17 décembre 2008 relatif à l’information et à la formation des travailleurs sur les risques pour leur santé et leur sécurité Un outil efficace de prévention du risque pénal Un moyen de donner une efficacité aux délégations de pouvoirs 2.2.1 Contenu en rapport avec l’activité de l’entreprise Le droit pénal général Les principaux domaines à risque La procédure pénale Les délégations de pouvoir

21 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.2 La formation au sein de l’Entreprise 2.2.2 Formation adaptée aux personnes à qui elle est dispensée Les cadres dirigeants Rôle très important dans la prévention et le traitement du risque pénal Souvent délégataires de pouvoirs or la formation est une condition de validité de la délégation Formation sur les risques pénaux (les infractions les plus courantes), la prévention et le traitement de ceux-ci Domaines: ressources humaines, marketing, sécurité, qualité des produits Les opérationnels Confrontés directement à la pratique d’où une formation orientée vers le risque pénal issu de la pratique opérationnelle Sont parfois les subdélégataires pénaux des cadres dirigeants (mêmes conditions de validité que la délégation: ils doivent être suffisamment formés et qualifiés)

22 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.2 La formation au sein de l’Entreprise 2.2.3 Les outils de la formation Nécessité de dispenser des formations pratiques, répondant aux préoccupations professionnelles de ceux qui y assistent, donc par des praticiens Les supports écrits (fiches très pratiques régulièrement actualisées) La veille juridique Le e-learning (l’apprentissage en ligne permet une formation rapide et régulière de l’ensemble des collaborateurs)

23 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.2 La formation au sein de l’Entreprise 2.2.5 Une obligation légale en matière de sécurité « Le risque sécurité » est le risque pénal majeur auquel s’estiment confrontées les entreprises Décret n° du 17 décembre 2008 Dans le domaine de la sécurité des travailleurs, la formation est expressément prévue par le Code du travail Article L du Code du travail: l’employeur est tenu d’organiser une formation pratique et appropriée à la sécurité au bénéfice de ses salariés dans certains cas bien définis pas la loi. But d’instruire le salarié sur les précautions à prendre pour assurer sa propre sécurité et celle des autres personnes travaillant dans l’établissement Formation dispensée pendant l’horaire normal de travail et à la date d’embauche Les sanctions lors du défaut de formation Pour l’employeur : sanction pénale (mise en danger de la vie d’autrui, blessure et homicide involontaire) Pour le salarié: sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave

24 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.3 L’adoption d’une charte éthique 2.3.1 Définition et finalité Document dans lequel l’entreprise entend définir les valeurs auxquelles elle est attachée ou les principes généraux qui gouvernent son activité Un outil de bonne gouvernance répondant au souci croissant des entreprises de faire preuve de transparence Un outil de responsabilisation sociale de l’entreprise et de fédération des salariés autour de certaines valeurs et/ ou fixant un certain nombre de règles de conduite à suivre dans l’exercice de leur mission

25 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.3 La charte éthique 2.3.2 Contenu 3 parties : Rappel des grands principes et valeurs auxquels l’entreprise est attachée « Engagements » de l’entreprise pour le respect de ces valeurs et principes Définition des comportements attendus des salariés Thèmes généralement abordés: Économie et finance Questions sociales et sociétales Questions environnementales Gestion de l’entreprise Relation avec les tiers

26 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 2. L’anticipation du risque pénal: veille juridique, formation et charte éthique 2.3 La charte éthique 2.3.3 Impact sur la prévention du risque pénal Appropriation par les collaborateurs des normes à respecter Limitation de la commission d’infractions par les collaborateurs de l’entreprise Possibilité d’éviter l’engagement de la responsabilité pénale de la personne morale en cas d’infraction commise par un collaborateur (si le comportement répréhensible a été expressément interdit dans la charte éthique) Limitation de la sanction pénale une fois la responsabilité pénale de l’entreprise engagée du fait du principe de la personnalisation des peines

27 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 3. La gestion du risque pénal: Les délégations de pouvoirs Introduction Le chef d’entreprise détient l’autorité au sein de l’entreprise: il est responsable pénalement et personnellement car c’est à lui d’assurer le contrôle et la surveillance de ses préposés En pratique, le chef d’entreprise ne peut assurer le contrôle et la surveillance de tous ses préposés Il est donc nécessaire de prendre en compte la réalité de l’organisation des entreprises (multiplicité des sites, importance des effectifs, diversité des missions) Le but est donc de structurer l’entreprise : Organiser les pouvoirs de direction et de contrôle au sein de l’entreprise (repenser la hiérarchie, les périmètres de compétence) Répartir les responsabilités au sein de l’entreprise Faire coïncider la prise de décision avec la responsabilité qui y est liée Et donc de gérer en amont le risque pénal En janvier 2002, la Commission européenne présente une proposition en vue d’harmoniser la situation des brevets logiciels en Europe Cette proposition vise à autoriser directement la pratique dite des « brevets logiciels » Pour l’essentiel, la directive implique qu’une invention mise en œuvre par ordinateur qui représente une contribution à l’état de la technique dans un domaine technique, qui n’est pas évidente pour une personne du métier, est plus qu’un programme informatique en tant que tel Cependant, la Commission estime toujours que les programmes d’ordinateur en tant que tels ne pourront être brevetables, ces programmes étant par ailleurs protégés par le droit d’auteur ou le régime de confidentialité Dans tous les cas, la proposition de la commission précise que tous les programmes exécutés sur un ordinateur sont par définition techniques En effet, un ordinateur reste une machine, tel que ceci est exprimé par la jurisprudence des chambres de recours de l’OEB dans la décision Controlling pension benefits system/PBS

28 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 3. La gestion du risque pénal: les délégations de pouvoirs 3.1. Définition et domaine Création jurisprudentielle Définition: acte juridique par lequel une autorité (le délégant) se dessaisit d’une fraction des pouvoirs qui lui sont conférés et les transfère à une autorité subordonnée (le délégataire). Le délégataire assume alors les obligations et les responsabilités liées aux pouvoirs qui lui ont été délégués Domaine élargi: tous les décisionnaires, toutes les activités, toutes les infractions Raisons justifiant leur mise en place (taille, organisation, complexité, diversité des activités de l’entreprise) Atouts: Outil de transmission des pouvoirs Outil de responsabilisation sociale visant à améliorer l’organisation de l’entreprise Outil de gestion des risques pénaux

29 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 3. La gestion du risque pénal: Les délégations de pouvoirs 3.2. Conditions de validité L’acte de délégation Délégation précise et limitée: prohibition des délégations générales Permanence de la délégation: la durée de la délégation doit être suffisamment longue Antériorité de la délégation: la délégation doit avoir été accordée avant que ne se soit produite l’infraction dont on recherche le responsable Absence de formalisme

30 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 3. La gestion du risque pénal: Les délégations de pouvoirs 3.2. Conditions de validité (suite) Conditions relatives au délégant La délégation doit être justifiée: le dirigeant ne peut assumer seul toutes les obligations liées à ses fonctions et l’ensemble des activités de l’entreprise, complexité de l’activité Le délégant ne peut transférer la totalité de ses prérogatives au délégataire. La fraction de l’autorité patronale transmise, les pouvoirs délégués et le lieu où cette autorité est exercée, doivent être énoncés de manière précise et circonstanciée A défaut: absence d’effet exonératoire pour le délégant Ainsi, parmi les florilèges d’amendements de cette nature, le Parlement a exigé que « l’invention mise en œuvre par ordinateur devra, pour être brevetable, non seulement appartenir à un domaine technique, mais en plus de cela être susceptible d’une application industrielle, être nouvelle et impliquer une activité inventive » (amendement numéro 4) Enfin, le Parlement estime également que « bien qu’une invention mise en œuvre par ordinateur appartienne, par nature, à un domaine technique, il importe de préciser que, lorsqu’une invention n’apporte pas de contribution technique à l’état de la technique, parce que, par exemple, sa contribution spécifique ne revêt pas un caractère technique, elle ne répond pas au critère de l’activité inventive et ne peut donc faire l’objet d’un brevet » (amendement numéro 5)

31 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 3. La gestion du risque pénal: Les délégations de pouvoirs 3.2. Conditions de validité (suite) Conditions relatives au délégataire La compétence nécessaire Doit avoir le niveau hiérarchique et la qualification requise pour accomplir la mission Critères de compétence: la formation professionnelle, la qualification dans l’entreprise, l’ancienneté dans l’activité, le nombre de salariés sous ses ordres, l’âge du délégataire L’autorité nécessaire Doit être pourvu d’une véritable autonomie et d’un pouvoir sur les hommes (pouvoir disciplinaire) Doit être un préposé de l’entreprise Les moyens nécessaires Moyens matériels, techniques, financiers, humains nécessaires pour faire respecter la loi (devoir d’alerte)

32 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 3. La gestion du risque pénal: Les délégations de pouvoirs 3.2. Conditions de validité (suite) Les subdélégations de pouvoirs Le titulaire d’une délégation de pouvoirs transfère à son tour à un autre collaborateur une partie des pouvoirs qui lui ont été délégués Utile pour structurer les grandes entreprises et organiser la coopération entre sociétés et filiales à l’intérieur d’un groupe Le subdélégataire doit être pourvu de la compétence, de l’autorité et des moyens propres à l’accomplissement de sa mission Doit porter sur des missions précises et limitées L’autorisation du chef d’entreprise n’est pas une condition nécessaire à la validité de la subdélégation de pouvoirs Risque lié à la dilution des pouvoirs

33 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 3. La gestion du risque pénal: Les délégations de pouvoirs 3.3. Effets de la délégation Transfert de responsabilité pénale (ce transfert n’est pas absolu) Responsabilité du délégataire au regard du code du travail Etendue de la responsabilité : Les infractions commises dans la sphère de son autorité Les infractions qu’il commet matériellement mais aussi les infractions matériellement commises par les agents placés sous son autorité C’est une responsabilité pour faute personnelle Cause d’exonération de la responsabilité du délégataire: Lorsque l’acte délictueux ne relève pas des attributions du délégataire Lorsque le chef d’entreprise est lui-même l’auteur matériel de l’infraction Lorsque le fonctionnement de l’entreprise est défectueux Responsabilité du délégataire au regard du code pénal : cumul possible de la responsabilité du délégataire avec celle d’autres préposés ( tous ceux qui ont, pas leur comportement, contribué à causer le dommage)

34 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL
14 juin 2012 II. LES MODES DE PREVENTION DU RISQUE PENAL 3. La gestion du risque pénal: Les délégations de pouvoirs 3.4. La mise en place de délégations de pouvoirs efficaces Phase 1: Examen préalable de l’organisation de l’entreprise et diagnostic Collecte des documents relatifs à l’organisation de l’entreprise (organigramme à jour et conforme à la réalité opérationnelle de chacun des intervenants, statuts, liste des mandats sociaux, contrats de travail, fiches de fonctions, cartographie des risques par activité, délégations ou subdélégations déjà existantes) Audition des dirigeants et collaborateurs concernés (les délégations de pouvoirs efficaces doivent répondre à la réalité opérationnelle des délégants et délégataires) Identification des risques et propositions visant à une meilleure prévention du risque pénal pour la personne morale et ses dirigeants Phase 2: conception et mise en œuvre Les délégations de pouvoirs doivent être adaptées à la réalité opérationnelle des délégants et délégataires Constitution d’un groupe de travail regroupant des représentants de la Direction Générale, des Directions Juridique et Ressources Humaines Planning, rédaction, signatures, communication Phase 3: contrôle régulier Contrôles internes et mises à jours Une gestion administrative efficace et des solutions logicielles adaptées

35 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
14 juin 2012 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES 4.1 La gestion des responsabilités pénales : un exercice essentiel le représentant légal ne peut gérer la totalité des risques pénaux d’une entreprise : il ne peut en avoir la compétence il ne peut en avoir le temps  il doit déléguer corollaire : dans certains contextes, le défaut de délégation peut engager la responsabilité pénale du chef d'entreprise ex. : pour grandes entreprises, en matière d'hygiène et de sécurité

36 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
14 juin 2012 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES 4.2 Le besoin de gestion véritable des risques pénaux des groupes risques pénaux des entreprises = expression des attentes essentielles de la Société sur les comportements des entreprises  risque réel humain, d’image et financier  nécessité d’une politique de gestion volontariste dans le but de minimiser les risques d’infraction plutôt que de chercher à ‘défausser’ le dirigeant d’une partie de sa responsabilité pénale

37 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
14 juin 2012 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES 4.3 La gravité réelle doit être retenue souvent instrument de communication politique, d’où leur nombre, les textes pénaux manquent parfois de cohérence : les sanctions ne sont pas toujours proportionnées à la gravité des infractions mais, les magistrats sont appelés à rétablir le bon sens pour classer les infractions, leurs conséquences réelles doivent être prises en compte si elles sont, de fait, différentes des dispositions légales

38 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
14 juin 2012 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES 4.4 La hiérarchisation des infractions les conséquences possibles d’une infraction peuvent être : des condamnations financières des peines de prison, avec ou sans sursis des publications de condamnations des interdictions d’exercice d’une activité ex. : exclusion des marchés publics des risques d’image, internes et externes, dus à la publicité donnée aux poursuites les infractions doivent être hiérarchisées en fonction de leur gravité réelle (conséquences)  adaptation des moyens de gestion à la gravité

39 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
4.5 La liste des infractions pénales déléguées une définition indiscutable du périmètre de délégation suppose de disposer d’une liste des infractions pénales pertinentes. cette liste doit : être facilement utilisable malgré le nombre élevé d’infractions être filtrée en fonction des caractéristiques des sociétés permettre de préciser pour chaque délégation les responsabilités pénales transférées 39

40 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
14 juin 2012 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES 4.6 La solution : Délégal, outil de gouvernance de groupe Délégal est la seule solution intégrée de gestion des délégations de pouvoirs et de signature Délégal répond à 3 promesses : automatise la production des délégations garantit la cohérence juridique et organisationnelle est à jour de l’évolution du droit pénal

41 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
4.7 Les principales fonctionnalités Base de responsabilités pénales : base des infractions pénales applicables aux entreprises, régulièrement mise à jour Délégations : création et gestion de délégations de pouvoirs, de pouvoirs bancaires et de signature Référentiel : personnes morales, personnes physiques, fonctions Organigrammes : présentation graphique des organigrammes et chemins de contrôle Rapports : vue complète des sociétés, recueil des délégations… Habilitations : accès personnalisé aux données par chaînes de délégations et/ou par groupes de données

42 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
4.8 La base et son filtrage une liste des responsabilités pénales applicables aux entreprises a été établie, elle comporte près de infractions cette liste est tenue régulièrement à jour. Les utilisateurs sont alertés des évolutions à prendre en compte son filtrage par société est effectué à partir des caractéristiques de celle-ci 42

43 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
4.9 Une liste par société du groupe Chaque société a un ensemble de responsabilités pénales qui diffère en fonction de ses activités et de ses moyens ex. : les infractions du droit du travail ne s’appliquent pas à un holding sans salarié et celles liées au droit boursier ne s’appliquent qu’aux sociétés cotées il est important de filtrer les responsabilités par société afin de procurer à ses dirigeants une vision adaptée de leurs responsabilités  permet de répartir précisément les responsabilités pénales de chaque entité et de chaque délégataire, en accordant à chaque infraction (ou bloc d’infractions) l’importance qu’elle mérite 43

44 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
4.10 Un accès direct aux textes des références juridiques citées dans les responsabilités  La base est interfacée avec Légifrance                     44

45 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
4.11 Le classement en 3 degrés de gravité 1 = contraventions ou amendes dont les montants sont limités 2 = infractions sans risque réel de poursuites désagréables ou d’atteinte à l’image et/ou dont les conséquences financières peuvent être lourdes 3 = délits avec risque réel de poursuites désagréables ou d’atteinte à l’image ou de conséquences financières lourdes 45

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50 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
4.12 La hiérarchie peut varier avec l’entreprise S’il est bon de disposer d’une hiérarchisation standard des infractions, celle-ci doit être adaptée en fonction des activités et des modes d’exploitation de l’entreprise : le risque de blanchiment est ‘théorique’ dans nombre d’entreprises et primordial dans les institutions financières certains modes d’exploitation exposent au délit de marchandage la visibilité de l’entreprise peut transformer un risque pénal en risque d’atteinte grave à l’image 50

51 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
4.13 La fragmentation des responsabilités multiplicité des sites application de mêmes textes à des domaines différents  nécessité de fragmenter la délégation de certaines responsabilités ex. : délégation de la responsabilité de la sécurité du personnel pour les sites de Lille et de Roubaix délégation de la responsabilité de la réglementation CNIL pour les fichiers clients (par opposition avec les fichiers salariés ou les fichiers actionnaires) 51

52 III. L’OUTIL CLEF : LA BASE DE RESPONSABILITE PENALES
4.14 La mise en place de Délégal chez le Client 1 Analyse de l’existant définition du système de délégations souhaité par la direction : choix d’organisation et choix juridiques cartographie des risques définition des modèles des actes 2 Mise en oeuvre saisie des référentiels modélisation des actes (contrat de délégation, avenant..) adaptation éventuelle formation des utilisateurs 3 Déploiement et accompagnement du Client production automatisée des délégations prêtes à signer

53 Philippe Ginestié www.ginestie.com
Avocat, HEC, MBA de la Harvard Business School, I.T. P . de la Harvard Law School. Associé fondateur du Cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent Gérant de Ginerativ 10 Place des Etats-Unis Paris Contact : assistante de l’équipe: Isabelle Lemaître Tél : Il possède une large expérience internationale dans les domaines de la négociation, du capital risque, des fusions–acquisitions, du droit fiscal et de l’arbitrage. Il s’intéresse particulièrement à l’organisation juridique des relations de pouvoir et de contrôle au sein des entreprises .

54 Merci de votre attention
14 juin 2012 Merci de votre attention


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