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Actualités des droits communautaire et belge de la concurrence Commission juridique, FEB 29 juin 2009 Nicolas Petit, Chargé de cours, ULg.

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1 Actualités des droits communautaire et belge de la concurrence Commission juridique, FEB 29 juin 2009 Nicolas Petit, Chargé de cours, ULg

2 Objectifs Retracer les grandes évolutions réglementaires et décisionnelles du droit et la politique de concurrence depuis janvier 2009 Brosser à grands traits les tendances futures du droit et politique de la concurrence

3 Contenu I. Droit et politique antitrust (articles 81 et 82 TCE et équivalents nationaux) II. Contrôle des concentrations III. Droit des aides dEtat IV. Questions institutionnelles et procédurales

4 I. Le droit et la politique antitrust

5 A. Le droit des ententes (Articles 81 TCE et 2 LPCE) Le « parent pauvre » du droit de la concurrence? En apparence, non: multiplication des décisions dans le domaine du droit des ententes avec élévation exponentielle du montant des amendes administratives

6 A. Le droit des ententes (Articles 81 TCE et 2 LPCE) Mais, soulève des problèmes essentiellement administratifs (clémence, transaction, etc.) Et, activité décisionnelle léthargique dans les autres domaines (accords verticaux et horizontaux de coopération). La Commission paraît réticente à clarifier le fond du droit Sort incertain des décisions positives (article 11, lettre dorientations, et décisions dapplication de larticle 81(3) TCE Déficit dorientations pour les entreprises (échange dinformations, entreprises communes, etc.) Problème: droit « optiquement » dur susceptible dengendrer des erreurs de « type I » Respect optimal du droit implique équilibre entre dissuasion (approche punitive) et éducation (approche incitative)

7 A. Le droit des ententes (Articles 81 TCE et 2 LPCE) Des orientations ponctuelles Réexamen du droit des restrictions verticales Expiration du Règlement – mai 2010 Amendement du droit positif (seuil de parts de marché, puissance dachat, grande distribution et prix de revente imposés)? La problématique des ventes par Internet Projet de Règlement et de lignes directrices dans le courant de lété Arrêt du Tribunal dans laffaire T-Mobile Netherlands (juin 2009) Pratique concertée: présomption de causalité entre prise de contacts (une seule!) et effet sur le marché Processus de consultation sur les accords de coopération horizontale Expiration des Règlements – décembre 2010

8 B. Labus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) « Show-business » competition law? Affaires à fort retentissement médiatique Nonobstant les problèmes soulevés par lapplication du droit de la concurrence aux industries dynamiques, claire priorité aux secteurs innovants Dérive protectionniste? Abus dexclusion et dexploitation Utilisation du droit de la concurrence en correctif ex post de défaillances dautres mécanismes juridiques

9 B. Labus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) Communication de la Commission - Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour lapplication de larticle 82, Février 2009 Contexte « forms-based » vs. « effects based » approach Contenu: Approche « économique » fondée sur les effets Cadre analytique pour lévaluation des pratiques d'exclusion les plus courantes (accords dexclusivité, remises, licences liées et groupées, pratiques prédatrices, refus dapprovisionnement et ciseau tarifaire) Importance de latteinte au « bien-être du consommateur » Questions en suspens: Communication officiellement censée définir des priorités dactions – mais quels secteurs, quelles pratiques? Communication prévoyant subrepticement de nouveaux standards de caractérisation des infractions, non validés par le juge communautaire – mais quelle portée juridique? Solution de compromis entre le service juridique et la DG concurrence

10 B. Labus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) Laffaire Microsoft Faits – vente liée IE+Windows Réplique parfaite ou imparfaite de laffaire Microsoft WMP de 2004? La question des mesures correctives en débat (« naked OS » ou « must carry »?)

11 B. Labus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) Laffaire Intel – 13 mai 2009 Faits Marché des processeurs x86 Remises de fidélité aux fabricants dordinateurs Paiements directs visant à retarder le lancement dordinateurs La concurrence par les prix nest pas toujours licite! Le problème nest pas la remise, mais les conditions accompagnant loctroi des remises (remise conditionnée à approvisionnement exclusif); Certes, choix possible du fournisseur. Mais dépendance des clients vis-à-vis dIntel sur une part non-contestable de leurs achats. Utilisée par Intel en levier sur la part contestable des achats; Test consistant à répercuter le montant total de la remise sur les quantités contestables. Obstacle pour des concurrents « aussi efficaces » quIntel, devant compenser la perte de remise subie par les clients. Même lorsque gratuitement vendus, certains clients ont renoncé les processeurs dAMD!

12 B. Labus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) Le grand soir de lapproche « par les effets »? Analyse au moyen du test du « concurrent aussi efficace » Mais faisceau dindices reposant aussi sur lintention anticoncurrentielle

13 B. Labus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) Laffaire Rambus Faits: « Duperie » consistant à ne pas informer ex ante lorganisme de normalisation de lexistence de DPI, puis exiger paiements léonins ex post aux autres participants (« patent hold- up ») Communication des griefs et proposition dengagements: plafonnement des taux de redevance (« FRAND licensing »)

14 B. Labus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) Laffaire Belgacom Mobile (Proximus) Un client non Proximus souhaitant joindre client Proximus paie un prix au détail plus élevé que le client Proximus – Incitation à rejoindre le réseau Proximus Cause – Les tarifs de terminaison (MTR) facturés en gros par Proximus à ses concurrents sont élevés, tandis que ses prix de détail « on-net » sont faibles Ciseau tarifaire Amende inédite de 66,3 millions contre lopérateur historique « The end of capture?» Laffaire Bofar Application fidèle de la jurisprudence Glaxo du TPICE (Sot. Lelos kai Sia et. al. GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proionton, avril 2008)

15 B. Labus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) A venir Laffaire Qualcomm? Rapport final de la Commission sur lenquête sectorielle dans le secteur des produits pharmaceutiques Alignement des autorités antitrust américaines La plupart des affaires de droit belge de la concurrence sont des affaires dAPD

16 II. Le contrôle des concentrations

17 « Business as usual? » Malgré la crise, 347 notifications en 2008, soit la troisième année la plus importante de la Commission en la matière… Doutes sérieux dans 25 affaires, résolues par administration de mesures correctives 5 opérations examinées en Phase II (Friesland/Campina, Thomson/Reuters, etc.)

18 Quelques affaires intéressantes Affaire Lufthansa/SN Brussels Airlines: Monopole sur les lignes Bruxelles Hambourg et Bruxelles Munich; Concentration élevée sur les lignes Bruxelles Francfort et Bruxelles Zürich Autorisation sous conditions: mise à disposition de créneaux horaires (« slots ») au bénéfice de nouveaux entrants sur les lignes en cause Affaire Electrabel/Compagnie nationale du Rhône: Amende inédite de 20 millions d

19 Développements réglementaires? Question de la répartition des compétences entre Commission et Etats membres Rapport sur le fonctionnement du Règlement 139/2004 Satisfecit général: système des seuils de CA et mécanismes correcteurs (règles des 2/3 et renvois avant et après notification) permettent de bien différencier les affaires de portée communautaire des affaires qui ont un lien évident avec un État membre Réexamen souhaité car nombre dopérations (+ de 100) à effets transfrontaliers importants (+ de 3 EM) échappent à la compétence de la Commission et donnent lieu à une multiplication des coûts de transaction

20 III. Le droit des aides dEtat

21 Eléments de contexte Crise financière – Premiers plans daides adoptés par les Etats (garantie dEtat pour Fortis, recapitalisation durgence de KBC, etc.) Contagion de léconomie réelle au deuxième semestre 2008 Double défi: Institutionnel – notifications en cascade Intellectuel – réconcilier le dogme de la concurrence libre et non faussée avec interventionisme conjoncturel Idée transversale Moins de bureaucratie pour les entreprises et les Etats membres Faveur aux aides ciblées sur des projets porteurs, leviers de croissance et intérêt public (innovation, développement durable, formation continue, etc.)

22 La réponse institutionnelle de la Commission Augmentation des capacités administratives de la Commission (30 fonctionnaires supplémentaires en 2008 et 30 nouveaux sur ) Création dun Economic Crisis Team, point de liaison entre la Commission et les Etats membres au sujet de projets daides publiques 20 décisions en 8 semaines!

23 La réponse de la Commission au fond (1) Approche réactive – Publication dorientations (Communication) sur les mesures prises en faveur des banques en situation de crise (octobre 2008) Principe de non-discrimination Engagement de lEtat de durée limitée Engagement du bénéficiaire dagir dans le respect de la concurrence (pas de stratégie prédatoire grâce aux deniers publics) Si conditions remplies approbation au plus vite (24h si possible)

24 La réponse de la Commission au fond (2) Approche pro-active – Cadre temporaire à lintention des EMs afin de lutter contre le resserrement du crédit sur léconomie réelle (décembre 2008) Credit crunch affectant directement les capacités de financement de léconomie réelle et singulièrement les PME Objectif de la Commission: faciliter ladoption de mesures publiques résolvant les problèmes de liquidité Autorisation daides publiques forfaitaires de max par entreprise Etats peuvent réduire la prime à verser pour les garanties étatiques de prêts Prêts bonifiés pour la fabrication de produits verts Aides publiques au capital investissement: relèvement du plafond à 2.5 millions d/an

25 La réponse de la Commission au fond (3) Approche pro-active – Publication dorientations sur le traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de l'UE (février 2009) Les actifs dépréciés correspondent à des catégories d'actifs sur lesquels les banques risquent de devoir supporter des pertes (titres adossés à des créances hypothécaires à risques américaines («subprimes»), par exemple) Banques pourraient être tentées de conserver leur capital en couverture du risque futur, plutôt que de reprendre leur activité de prêt à léconomie Etats peuvent aider à valoriser les actifs dépréciés (bad bank, etc.) Idée de fond: encourager les banques à relancer le crédit en clarifiant que lintervention des Etats est possible, sous conditions (répartition adéquate entre actionnaires, banques créancières et Etat)

26 IV. Questions institutionnelles et procédurales

27 Laction privée Croisade de la Commissaire Kroes Proposition de directive sur les règles gouvernant les actions en réparation pour infractions aux articles 81 et 82 TCE Généralisation de laction collective (de groupe ou via représentation) Possibilité dinjonction de divulgation des preuves Moyen de défense tiré de la répercussion (passing-on defense) Effet probatoire obligatoire des décisions de la Commission et des ANCs Présomption réfragable de faute (intention ou négligence) pesant sur défendeur Grande résistance politique au Parlement et au Conseil (spectre dune dérive à langlo-saxonne), la Commission tente de passer en force

28 Rapport de la Commission sur le fonctionnement du Règlement 1/2003 (1) La plomberie des articles 81 et 82 TCE: institutions, procédure, pouvoirs décisionnels, sanctions, etc. Principales modifications: Suppression de la notification obligatoire (exception légale); Décentralisation du droit de la concurrence (ANCs et juridictions nationales) Réorientation des ressources de la Commission vers restrictions flagrantes (cartels) Craintes: divergences dinterprétation et insécurité juridique

29 Rapport de la Commission sur le fonctionnement du Règlement 1/2003 (2) Satisfecit général: Homogénéité dinterprétation (1000 cas traités sur le fondement du droit européen); Bon fonctionnement du REC (cohérence dans lapplication du droit); Amplification de la lutte contre les cartels et enquêtes sectorielles Pistes de réflexion – micro-problèmes: Divergences des procédures et sanctions au sein des Etats membres Divergences dans le domaine des agissements unilatéraux (vente à perte, dépendance économique, critères de dominance, etc.) Ineffectivité de la procédure de communication des arrêts et jugements

30 Rapport de la Commission sur le fonctionnement du Règlement 1/2003 (3) Fronde doctrinale – macro-problèmes: Procédure devant la Commission incompatible avec le principe du droit au procès équitable dans ce qui constitue une matière quasi-pénale (voir, à cet égard, conclusions de lAG Bot, §306 fines... are comparable to a criminal penalty) Absence totale dorientations et de sécurité juridique dans une matière dominée par léconomie industrielle

31 Autres?


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