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1. 2 Introduction – Larticulation des procédures collectives entre elles Rappel du régime ancien applicable aux procédures ouvertes jusquau 31 décembre.

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2 2 Introduction – Larticulation des procédures collectives entre elles Rappel du régime ancien applicable aux procédures ouvertes jusquau 31 décembre 2005 Régime des procédures ouvertes depuis le 1er janvier 2006 et jusquau 15 février Conciliation (ancien règlement amiable) Mandat ad hoc Redressement judiciaire Liquidation judiciaire immédiate Date de cessation des paiements (DCP) 15 jours après la DCP en vue de : Date de cessation des paiement (DCP) 45 jours après la DCP en vue de : Redressement judiciaire Liquidation judiciaire immédiate Mandat ad hoc Sauvegarde conciliation ou

3 3 Jugement douverture Période dobservation Sil apparaît que le débiteur était en cessation des paiements antérieurement à la période dobservation Si la cessation des paiements intervient pendant la période dobservation (par cessation des paiements, il faut entendre incapacité de payer des créances postérieures, les créances antérieures non échues venant à échéance pendant la PO. Ne constituent pas un passif exigible compte tenu de linterdiction légale de payer toute dette antérieure. Plan de sauvegarde sous contrôle du commissaire à lexécution du plan Succès du plan Échec du plan Résolution Rétablissement de la situation économique de lentreprise Plan de sauvegarde non accepté par créanciers / non imposé par tribunal Selon toute vraisemblance : Redressement judiciaire ou liquidation judiciaire directe Finalement pas lieu à plan de sauvegarde Sans cessation des paiements donc sans liquidation judiciaire Si résolution entraîne cessation des paiements : liquidation judiciaire ou redressement judiciaire (L ) Introduction – Larticulation des procédures collectives entre elles Régime issu de la loi du 26 juillet 2005 et de lordonnance du 18 décembre 2008 Si ladoption dun plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure de sauvegarde devait conduire de manière certaine à la cessation des paiements: conversion en redressement judiciaire (L ) Jugement mettant fin à la procédure Fin de la mission du commissaire au plan Conversion en Redressement judiciaire / Liquidation judiciaire

4 4 Jugement douverture Période dobservation Liquidation judiciaire immédiate Avec cessation des paiements donc avec liquidation judiciaire Redressement judiciaire Plan de continuation Succès Échec Liquidation judiciaire Cession totale ou partielle Liquidation proprement dite des actifs Résolution cession partielle ou totale (exception) Sans cessation des paiements donc sans liquidation judiciaire Introduction – Larticulation des procédures collectives entre elles Régime issu de lordonnance du 18 décembre 2008 modifiant la loi du 26 juillet 2005 : redressement judiciaire ou liquidation judiciaire

5 5 Introduction – Larticulation des procédures collectives entre elles n Application de la loi dans le temps : - Les procédures ouvertes jusquau 31 décembre 2005 restent soumises à la loi du 25 janvier 1985 (sauf exceptions). - Les procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2006 (date dentrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005) sont soumises à la Loi de Sauvegarde des Entreprises en Difficulté du 26 juillet 2005 (sauf exceptions cf. notamment les dispositions relatives à la résolution du plan de sauvegarde, C. com article L ). - Lordonnance du 18 décembre 2008 (« lOrdonnance ») qui entre en vigueur le 15 février 2009 ne sapplique pas aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur (sauf exceptions : cf. infra).

6 6 Introduction – La loi de sauvegarde des entreprises en difficulté, 3 ans de bilan Statistiques n Des statistiques : - En 2007, les procédures de sauvegarde représentaient 1% des procédures collectives ouvertes cette année là. - Alors que lannée 2008 a vu une augmentation significative des procédures de redressement judiciaire et de liquidation directe dentreprise, les procédures de sauvegarde se maintiennent autour d1% au troisième trimestre De sorte quaprès 3 ans dapplication de la loi du 26 juillet 2005, on peut dire que la procédure de sauvegarde na pas rencontré le succès escompté par ses concepteurs qui, par conséquent, ont jugé nécessaire de l« améliorer » : cest le principal objet de lOrdonnance que vient dadopter le 18 décembre 2008 le gouvernement agissant dans le cadre dune délégation que lui avait consentie le législatif (cf. LME du 4 août 2008). Source: Altares

7 7 Introduction – La loi de sauvegarde des entreprises en difficulté, 3 ans de bilan Le demi échec de la procédure de sauvegarde n Rappel des objectifs initiaux de la procédure de sauvegarde : - Traiter aussi en amont que possible les difficultés que le débiteur nest pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements. - Faciliter la réorganisation de lentreprise afin de poursuivre lactivité économique et le maintien de lemploi et lapurement du passif, étant rappelé que le troisième objectif de la loi Perben est précisément dinciter les créanciers à consentir des avances avant et pendant une éventuelle procédure de conciliation. Corollaire nécessaire: éviter louverture de procédures dans le seul but de limiter indûment les droits légitimes des créanciers (Cf. Rapp. Sénat n°335, JJ. Hyest, président de la commission des lois p.154).

8 8 Introduction – La loi de sauvegarde des entreprises en difficulté, 3 ans de bilan Le demi échec de la procédure de sauvegarde n Un demi échec de la procédure de sauvegarde qui curieusement a été utilisée, essentiellement jusquici, à des fins non envisagées par ses concepteurs : - Restructuration essentiellement financière de « mega groupes », type Eurotunnel, - « Restructurations » de la dette de holdings de LBO, les rares exemples de restructurations véritablement industrielles étant à rechercher dans des industries aussi spécifiques que la presse (Libération), ou des industries ou fournisseurs de service nayant pas de problématique de sureffectifs. n Des ouvertures relativement plus fréquentes en province quà Paris, certains administrateurs judiciaires / juridictions consulaires croyant aux vertus de la procédure (ex. Lyon) plus que dautres (Toulouse) (cf. annexe 3). -

9 9 Introduction – La loi de sauvegarde des entreprises en difficulté, 3 ans de bilan Le demi échec de la procédure de sauvegarde Les lacunes/défauts identifiés de la procédure de sauvegarde dans sa première mouture étaient essentiellement, du point de vue des débiteurs : - Un « partage » du pouvoir de direction avec ladministrateur judiciaire (projet de nouvel articleL finalement non retenu) ; - Dirigeants théoriquement soumis à une menace déviction (cf. article L aujourdhui abrogé en sauvegarde) ; - Seule la sortie en plan de sauvegarde (i.e. de continuation) était possible ; - Un préfinancement seulement des licenciements collectifs par lAGS : le mandataire judiciaire devait, pour pouvoir saisir lAGS, produire une attestation certifiant « linsuffisance caractérisée de fonds disponibles », une condition dénommée « principe de subsidiarité » par lAGS et qui est en contradiction manifeste avec le critère douverture fixé par la loi Perben : le caractère nécessairement « in bonis », labsence de cessation des paiements du débiteur sollicitant une sauvegarde. ð En sauvegarde, la garantie de lAGS se limite aux seules indemnités de rupture résultant des licenciements pour motif économique postérieurs au jugement douverture, mais surtout le rééchelonnement des remboursements du préfinancement AGS est soumis à laccord de lAGS (2/3 ans maximum en pratique). De surcroît, pas de procédure de licenciement dérogatoire en sauvegarde.

10 10 Préambule : La réforme du droit des entreprises en difficulté par lordonnance du 18 décembre Objectifs n Les objectifs de la réforme, tels quassignés par les députés lors de ladoption de la LME le 4 août 2008 (article 74) ayant autorisé le gouvernement à légiférer par voie dordonnance, sont, inter alia, : - dinciter à recourir à la procédure de conciliation, - de rendre la procédure de sauvegarde plus attractive / favoriser lémergence dun plan de sauvegarde, - daménager et clarifier certaines règles du redressement judiciaire afin den améliorer lefficacité et coordonner celles-ci avec les modifications apportées à la procédure de sauvegarde, - daccroître lefficacité des sûretés, notamment de la fiducie et du gage sans dépossession, en liquidation judiciaire et adapter les effets de ces sûretés aux procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire.

11 11 Préambule : La réforme du droit des entreprises en difficulté par lordonnance du 18 décembre Plan I. Les procédures amiables : le mandat ad hoc et la conciliation II. La procédure de sauvegarde III. Le redressement judiciaire IV. La liquidation judiciaire V. Ladaptation de la fiducie au droit des entreprises en difficulté VI. Les personnes « coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie VII. Les sanctions

12 12 I.Les procédures amiables: le mandat ad hoc et la conciliation A. Le mandat ad hoc Le mandat ad hoc - article L : n Une innovation sur le choix du mandataire. n Le débiteur aura désormais « la faculté » de proposer le nom dun mandataire ad hoc (faculté qui était jusquici réservée au débiteur demandant louverture dune conciliation). n LOrdonnance ne reprend pas la disposition de lavant-projet qui prévoyait de rendre obligatoire la communication au ministère public de la décision de désignation du mandataire ad hoc. n Une question importante laissée sans réponse : la question de la confidentialité des travaux et des rapports du mandataire ad hoc, et notamment de leur communication dans le cadre dune procédure collective subséquente (cf. jurisprudence CIBLE), na en revanche pas été traitée par lOrdonnance.

13 13 I. Les procédures amiables: le mandat ad hoc et la conciliation B. La conciliation (articles L à L ) : des améliorations législatives tirées de la pratique 1. Double précision apportée pour laccord constaté -Nouvel article L : « Laccord constaté ou homologué interrompt et interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite (…) dans le but dobtenir le paiement des créances qui en font lobjet ». -Nouvel article L : tout comme laccord homologué, un accord constaté sera résolu si le Président du Tribunal « constate linexécution des engagements résultant de cet accord ».

14 14 I. Les procédures amiables: le mandat ad hoc et la conciliation B. La conciliation 2. Des nouveaux délais -« Conciliation sur conciliation ne vaut » : consécration législative du principe suggéré par plusieurs décisions du Tribunal de Commerce de Paris dune période de latence à lissue dune première conciliation: «une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les trois mois qui suivent » (nouvel article L , alinéa 2). Lavant-projet prévoyait une période de latence de 12 mois. -La durée de la mission du conciliateur prend fin de plein droit à lissue de 4 (+ éventuellement 1) mois, sauf si une demande dhomologation a été formée avant lexpiration de ces 4 (+ 1) mois, « la mission du conciliateur et la procédure sont prolongées jusqu à décision du tribunal » (nouvel article L , alinéa 2). Il nest plus nécessaire dobtenir lhomologation avant la fin de ce délai de 4 (+1) mois, mais uniquement de demander lhomologation.

15 15 I. Les procédures amiables: le mandat ad hoc et la conciliation B. La conciliation 3. Les délais de paiement (dits « de grâce ») des articles à du Code civil, moyen de défense du débiteur à lencontre des créanciers réfractaires/non participants Les nouveaux articles L et L prévoient : - Une extension Extension de cette faculté reconnue au Président du Tribunal dans lhypothèse dune simple mise en demeure du débiteur par le créancier. - Une limitation dans le temps Ces délais de grâce du droit civil doivent être désormais requis avant lhomologation dun accord de conciliation.

16 16 II. La procédure de sauvegarde A. Les conditions douverture n Lassouplissement des conditions douverture : suppression de toute référence à la notion de cessation des paiements, «seules des difficultés que le débiteur ne serait pas en mesure de surmonter » suffiront à ouvrir une procédure de sauvegarde (nouvel article L ). Effet dimage souhaité par le gouvernement pour éviter tout amalgame entre sauvegarde et cessation des paiements. Désormais, sera considéré comme nétant pas en état de cessation des paiements, en vertu du nouvel article L , le débiteur qui « établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible ».

17 17 II. La procédure de sauvegarde A. Les conditions douverture n Une fausse bonne idée: objectif (louable) de favoriser louverture de sauvegardes le plus en amont possible. Mais: Y avait-il nécessité de rendre encore moins contraignant un critère douverture déjà facile à satisfaire et déjà, deux ans après lentrée en vigueur de la loi Perben, parfois dévoyé à plusieurs reprises? (Aff. Belvédère, Cœur Défense, Financière Guenancia). Risque dencourager linstrumentalisation / le recours frauduleux à la procédure de sauvegarde, surtout en létat de la jurisprudence (CA Paris 20 nov. 2007, aff. Eurotunnel) fermant aux créanciers la porte à tout recours efficace contre les jugements douverture. le principe dit de « représentation » des créanciers par le débiteur est dangereux et source dabus en sauvegarde. Illustration : Décision Belvédère, TC de Beaune du 24 octobre 2008 (utilisation de la sauvegarde pour « cibler » une catégorie de créanciers et seulement cette catégorie).

18 18 II. La procédure de sauvegarde A. Les conditions douverture Formulons le souhait que dans leur grande sagesse: Le législateur, Les parquets et les juridictions spécialisées, et les praticiens du droit et les acteurs des dossiers de restructurations, concourront à la recherche dun équilibre entre : - la nécessaire prophylaxie au profit dentreprises malades, et - le remède de cheval, consistant à élargir le champ des sauvegardes… tout en interdisant en même temps en pratique tout recours efficace contre les jugements douverture, avec pour conséquence prévisible un risque dasphyxie du marché secondaire de la dette; un tel scénario ne pourra in fine que nuire aux entreprises, malades ou non, dont les banquiers habituels en France seraient privés dune source, essentielle pour eux, de refinancement.

19 19 II. La procédure de sauvegarde A. Les conditions douverture La Société Générale est, bien entendu, déjà un de ces acteurs efficaces puisquelle a obtenu un jugement du Tribunal de Commerce dArles en date du 28 décembre 2008, qui a déclaré recevable et bien fondée la tierce opposition de la Société Générale à lencontre dun jugement douverture de sauvegarde. ­ Cette tierce-opposition (ne) visait cependant (qu) à obtenir la rétractation du jugement douverture pour démontrer la cessation des paiements et par conséquent le redressement judiciaire qui fut dailleurs ordonné par le Tribunal. ­ On regrette que le Tribunal de Commerce dArles nait pas développé la motivation de sa décision sur la recevabilité des créanciers à utiliser la tierce-opposition, simplement déclarée in fine recevable par le Tribunal de Commerce dArles. ­ Le maintien du cas douverture en cas de confusion des patrimoines ou de fictivité de la personne morale, les personnes pouvant demander une telle ouverture ont été toutefois expressément et limitativement visées (ladministrateur, le mandataire judiciaire, le ministère public ou encore le Tribunal doffice, nouvel article L ).

20 20 II. La procédure de sauvegarde B. Les nouveaux comités de créanciers 1. Consécration de la jurisprudence Eurotunnel Les comités des « établissements de crédit et ceux assimilés ainsi que tous les titulaires dune créance acquise auprès de ceux-ci ou dun fournisseur de biens ou de services» : nouvel article L Abandon du critère organique rigide du renvoi à la notion détablissement de crédit (au sens de larticle L du CMF), -Nouveau critère organique élargi et assoupli: « tous les établissement de crédit » (au sens de larticle L du CMF) + « ceux assimilés » (tel quil seront définis par un décret en Conseil dÉtat, très certainement les fonds dinvestissement en premier lieu).

21 21 II. La procédure de sauvegarde B. Les nouveaux comités de créanciers -Auquel sajoute un nouveau critère matériel : lappartenance initiale à ce comité des « établissements de crédit et ceux assimilés » sincorpore à la créance pour en devenir « un accessoire » (nouvel article L ), de sorte quil «se transmet de plein droit à ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire», et en particulier à tous les: « titulaires dune créance acquise auprès de ceux-ci » + « ou dun fournisseur de biens ou de services », que ces cessionnaires soient eux-mêmes fournisseurs ou pas (au premier rang desquels les assureurs-crédit)

22 22 II. La procédure de sauvegarde B. Les nouveaux comités de créanciers n La consécration de lassemblée unique des porteurs dobligations (nouvel article L ). Seul critère valable : la nature de la créance (i.e. obligataire ou non ?): -Indépendamment de lexistence ou non dune masse, -Indépendamment du lieu, et de la monnaie ou devise démission (seule différence avec la pratique Eurotunnel), -Indépendamment de la loi applicable à lémission (et notamment des exigences de quorum) et de toute clause contraire.

23 23 II. La procédure de sauvegarde B. Les nouveaux comités de créanciers La doctrine affirme déjà qu « une caution qui paie un créancier établissement de crédit, après le jugement douverture, devient membre de droit du comité des établissements de crédit ». Mais, Quid dune caution établissement de crédit ou assimilée qui paie une dette dobligataire ? Ou dune caution personne physique ou personne morale non assimilée qui paie une dette obligataire ? Le critère de la nature de la créance (i.e. obligataire) devrait lemporter. Quid dun cessionnaire ne pouvant établir lidentité de son cédant (hypothèse fréquente de chaîne de cessions effectuées à Londres sur le marché secondaire sous standard LMA) ?

24 24 II. La procédure de sauvegarde B. Les nouveaux comités de créanciers 2. Les nouveautés de lOrdonnance Une nouvelle règle unique de majorité au sein des comités et de lassemblée des obligataires (nouvel article L , dernier alinéa): -seule la majorité des 2/3 en montant est prise en compte, et ce afin de contrecarrer les stratégies démiettement/morcellement entre plusieurs fonds du même groupe des prises de participations de la part de certains fonds qui avaient cherché à ce constituer artificiellement une majorité en nombre (cf. Eurotunnel). -La majorité des 2/3 sapprécie désormais par rapport « au montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote » et non plus par rapport à lensemble des créances détenues par les membres des comités, ou par les obligataires.

25 25 II. La procédure de sauvegarde B. Les nouveaux comités de créanciers Droit dinitiative, concurrent à celui du débiteur, reconnu aux créanciers membres dun comité qui peuvent désormais « soumettre de telles propositions au débiteur et à ladministrateur » (nouvel alinéa 1 de larticle L ). n Les comités de fournisseurs sélargissent : les fournisseurs de biens ou de services dont la créance représente plus de 3% du total des créances des fournisseurs (et non plus 5%), nouvel article L en sont membres de droit.

26 26 II. La procédure de sauvegarde B. Les nouveaux comités de créanciers n La question de la conversion de créance en capital à loccasion des votes des comités et de lassemblée des obligataires: - Le plan peut « prévoir des délais de paiement [dérogatoires, cf. supra], des remises [ou « un abandon total ou partiel de créances obligataires »], (…) des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital », - Le nouvel article L prévoit toutefois que lorsque le projet de plan a été adopté par chacun des comités, le tribunal sassure que: « lapprobation de lassemblée ou des assemblés mentionnées à larticle L a été obtenue dans les conditions prévues audit article »: En dautres termes, même si les clauses dagrément sont réputées non écrites, pour faciliter les restructurations du capital laccord de lactionnaire existant en AGE doit nécessairement être recherché avant ladoption du plan si le plan comporte un volet actionnariat (essentiellement une conversion de créance) (article L , alinéa 1).

27 27 II. La procédure de sauvegarde C. Renforcement partiel du pouvoir des dirigeants au sein de la procédure de sauvegarde 1. Les mesures renforçant les pouvoirs et la protection des dirigeants dune entreprise en sauvegarde n Suppression en sauvegarde de larticle L qui jusquici permettait, en sauvegarde comme en redressement judiciaire, de menacer tout actionnaire dirigeant (de droit et/ou de fait) de remplacement doffice, dincessibilité de ses parts, voire de cession forcée ; alternativement, lexercice du droit de vote pouvait être confié à un mandataire de justice. Faculté accordée au débiteur (et aussi dailleurs au ministère public) de « proposer le nom dun administrateur à la désignation du tribunal » (nouvel article L , alinéa 4).

28 28 II. La procédure de sauvegarde C. Renforcement partiel du pouvoir des dirigeants au sein de la procédure de sauvegarde Plutôt que davoir à constater léchec de la sauvegarde et ensuite un état de cessation des paiements consécutif à la clôture de la sauvegarde, le débiteur peut demander désormais directement la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire si «ladoption dun plan de sauvegarde est manifestement impossible » (cf. infra la « passerelle »).

29 29 II. La procédure de sauvegarde C. Renforcement partiel du pouvoir des dirigeants au sein de la procédure de sauvegarde 2. Les mesures envisagées dans lavant-projet et abandonnées en cours de route Certains avaient suggéré de supprimer purement et simplement en sauvegarde la mission, jugée « contraignante » (sic), dassistance ou de la subordonner à la demande exclusive du débiteur, faute de quoi ladministrateur judiciaire aurait automatiquement une simple mission de surveillance. La cession totale en sauvegarde : ­ Si les articles L et L consacrent respectivement le pouvoir du débiteur de « proposer le plan de sauvegarde » et lui réservent ainsi la faculté de solliciter « la cession partielle de lactivité », le texte définitif na pas retenu la proposition de lavant-projet qui prévoyait également que le débiteur puisse être à linitiative dun plan de cession totale en sauvegarde. ­ Le débiteur a toutefois, de manière indirecte, par voie de conversion que lOrdonnance entend considérablement faciliter, la possibilité darriver au même résultat.

30 30 II. La procédure de sauvegarde D. Consécration de deux cas facilités de conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire 1. La possibilité dune conversion avant ladoption dun plan de sauvegarde Création dune « passerelle »: à la demande du débiteur, lorsque « ladoption dun plan de sauvegarde est manifestement impossible » (nouvel article L , alinéa 3). Possibilité douvrir une procédure de redressement judicaire sans avoir à constater une cessation des paiements, et sans nécessité de clôturer auparavant la procédure de sauvegarde. Objectif : Favoriser, lorsque la cession totale est la seule solution raisonnablement envisageable, les redressements judiciaires précédés dune sauvegarde préalable, moins traumatique a priori vis-à-vis des clients, des fournisseurs et des salariés. Les deux procédures qui se suivent ne forment alors quune seule procédure.

31 31 II. La procédure de sauvegarde D. Consécration de deux cas facilités de conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire A noter que cette conversion est dautant plus facilitée que lOrdonnance prévoit quen cas de redressement judiciaire suivant une procédure de sauvegarde, pour fixer la date de cessation des paiements, on se réfère au jugement douverture de la sauvegarde. Il sagit de lhypothèse où le débiteur était déjà en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement ouvrant la sauvegarde (dernier alinéa du nouvel article L ).

32 32 II. La procédure de sauvegarde D. Consécration de deux cas facilités de conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire 2. La possibilité dune conversion en cas de cessation des paiements au cours de lexécution du plan de sauvegarde : plus de suite à la résolution du plan, liquidation judiciaire automatique du débiteur - Le nouvel article L prévoit désormais : soit « le redressement est manifestement possible », auquel cas le Tribunal ouvre une procédure de redressement judiciaire, soit il ne lest pas, et le débiteur est inexorablement voué à la liquidation judiciaire Cette disposition est dapplication immédiate, i.e. applicable aux procédures et aux plans de sauvegarde en cours au 15 février A noter que cette sortie par le haut, après échec du plan de sauvegarde, ne sapplique pas, pour des raisons évidentes en cas déchec dun plan de continuation en redressement judiciaire ; le Tribunal devra, en cas de survenance dun nouvel état cessation des paiements pendant le plan de continuation, prononcer la liquidation judiciaire du débiteur ayant fait lobjet dun premier redressement judiciaire.

33 33 II. La procédure de sauvegarde E. Le droit de rétention (applicable également en RJ) ð Le jugement douverture emporte de plein droit inopposabilité du droit de rétention conféré au gagiste par larticle ° du Code civil, gage sans dépossession sur des biens tels que stocks, parts sociales, meubles incorporels autres que parts sociales, etc… pendant la période dobservation et lexécution du plan, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession dactivité décidée en application de larticle L (cession dune ou de plusieurs activités) (nouvel art. L ). ð Code Civil, article 2286 : Peut se prévaloir dun droit de rétention sur la chose: 1° celui à qui la chose a été remise jusquau paiement de sa créance; 2° celui dont la créance impayée résulte du contrat qui loblige à la livrer; 3° celui dont la créance impayée est née à loccasion de la détention de la chose; 4° celui qui bénéficie dun gage sans dépossession.

34 34 II. La procédure de sauvegarde F. Paiement de créances antérieures n Deux nouveaux cas de paiement de créances antérieures sur autorisation du juge-commissaire : ð « Pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait et ce retour est justifié par la poursuite de lactivité » (cf. infra) ð « Pour lever loption dachat dun contrat de crédit-bail, lorsque cette levée doption est justifiée par la poursuite de lactivité et que le paiement à intervenir est dun montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat » (nouvel article L II, alinéa 2)

35 35 III. Le redressement judiciaire n Consécration de la jurisprudence de la Cour de Cassation ayant fait application de la théorie des réserves de crédit / moratoires ð Rappel : désormais, sera considéré comme nétant pas en état de cessation des paiements, en vertu du nouvel article L , le débiteur qui « établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible ».

36 36 IV. La liquidation judiciaire A. La liquidation judiciaire simplifiée Caractère obligatoire du régime simplifié en labsence de bien immobilier, si le nombre des salariés du débiteur et son chiffre daffaires sont inférieurs à des seuils devant être déterminés par un décret en Conseil dÉtat (respectivement 5 salariés et du CA, aujourdhui). Vente des biens mobiliers : en cas de liquidation judiciaire simplifiée obligatoire, « le liquidateur procède à la vente des biens mobiliers de gré à gré ou aux enchères publiques dans les trois mois suivant le jugement de la liquidation judiciaire ». Tous les biens mobiliers peuvent désormais être vendus de gré à gré.

37 37 IV. La liquidation judiciaire B. Le sort des contrats en cours n Lordonnance institue un régime autonome de la poursuite des contrats en cours (nouvel article L ) fortement inspiré du régime appliqué en sauvegarde (article L ) avec les différences suivantes : - « Le contrat en cours est résilié de plein droit lorsque la prestation du débiteur porte sur le paiement dune somme dargent, au jour où le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat » ; - « Lorsque la prestation du débiteur ne porte pas sur le paiement dune somme dargent, la résiliation est prononcée par le juge commissaire si elle est nécessaire aux opérations de liquidation et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant »

38 38 IV. La liquidation judiciaire C. La cession dactifs n Lordonnance permet, par ordonnance spécialement motivée, du juge commissaire, la cession à lune des personnes mentionnées à larticle L (le débiteur personne physique, les dirigeants, leur proche famille), lorsquun actif mobilier est nécessaire aux besoins de la vie courante et de faible valeur (nouvel article L ).

39 39 IV. La liquidation judiciaire D. Créances antérieures n Paiement des créances antérieures : « le juge commissaire peut autoriser le liquidateur ou ladministrateur (le cas échéant) à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou la chose légitimement retenue ou encore (cest la même solution quen sauvegarde, cf. supra), lorsque le paiement à intervenir est dun montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat, pour lever loption dachat dun contrat de crédit-bail » (nouvel article L °).

40 40 V. Ladaptation de la fiducie au droit des entreprises en difficultés A. Procédure de sauvegarde n Les dispositions applicables aux contrats en cours ne sappliquent pas au contrat de fiducie, transférant les biens à titre de garantie ­ « à lexception de la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve lusage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire ». (contrat dit de « mise à disposition ») (VI du nouvel article L ) n Suspension de la réalisation des sûretés - « Lorsque des biens ou droits présents dans un patrimoine fiduciaire font lobjet dune convention en exécution de laquelle le débiteur constituant en conserve lusage ou la jouissance, aucune cession ou aucun transfert de ces biens ou droits ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou dun tiers du seul fait de louverture de la procédure, de larrêté du plan ou encore dun défaut de paiement dune créance née antérieurement au jugement douverture » (nouvel article L ). ð Ce texte vise à éviter des clauses de transfert automatique de propriété en cas de jugement douverture de sauvegarde.

41 41 V. Ladaptation de la fiducie au droit des entreprises en difficultés B. Procédure de redressement judiciaire n Dispositions applicables aux contrats en cours et suspension de la réalisation des sûretés: ­ Idem quen sauvegarde (article L , alinéa 1) - Le législateur a cependant réservé le cas dun redressement judiciaire (article L , alinéa 4) : résultant de la résolution dun plan de sauvegarde en cas dinexécution de ses engagement par le débiteur dans les délais fixés par le plan, et si le débiteur a transféré des biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire avant louverture de la procédure de sauvegarde ayant donné lieu au plan résolu. Dans cette hypothèse: ð Le contrat de mise à disposition échappe aux dispositions de larticle L ð Larticle L nest pas applicable

42 42 V. Ladaptation de la fiducie au droit des entreprises en difficultés C. Procédure de liquidation judiciaire n Les dispositions applicables aux contrats en cours ne sappliquent pas au contrat de fiducie, transférant les biens à titre de garantie et à la convention en exécution de laquelle le débiteur constituant conserve lusage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire. n « Si le débiteur est constituant et seul bénéficiaire dun contrat de fiducie, louverture ou le prononcé dune liquidation judiciaire à son égard entraîne la résiliation de plein droit de ce contrat et le retour dans son patrimoine des droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire » (nouvel article L ). n « La convention en exécution de laquelle le débiteur constituant conserve lusage ou la jouissance de biens ou droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire ne peut être cédée au cessionnaire, sauf accord des bénéficiaire du contrat de fiducie » (nouvel article L ).

43 43 VI. Les personnes « coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » (ci-après les « Cautions ») ProcédureConciliationSauvegardeRedressement judiciaire Liquidation judiciaire Arrêt du cours des intérêts (sauf contrats de prêt dune durée égale ou supérieures 1 an) Non sauf accord particulier Non (sauf pour les Cautions personnes physiques) L al. 1 nouveau Non L al. 6 nouveau Non L nouveau Suspension des poursuites NON Non (sauf pour les Cautions personnes physiques) L al. 2 nouveau Non (sauf pour les Cautions personnes physiques) L nouveau Non L nouveau Bénéfice de laccord / du plan Oui (pour les Cautions personnes physiques ou morales) L Non (sauf pour les Cautions personnes physiques) L Non (sauf pour les Cautions personnes physiques) L N/A

44 44 VI. Les personnes « coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » ProcédureConciliationSauvegardeRedressement judiciaire Liquidation judiciaire Opposabilité à la caution dune créance non déclarée ** - Non (pendant lexécution du plan) L al. 2 nouveau Oui (pendant lexécution du plan) L nouveau - ** Jusquà lOrdonnance, les créances non déclarées redevenaient opposables à lissue du plan de sauvegarde et de continuation. Désormais, si le plan est exécuté, la créance non déclarée reste inopposable après la fin du plan de sauvegarde.

45 45 VII. Sanctions A. Responsabilité du fournisseur de crédit n LOrdonnance apporte deux précisions: - Cantonnement de la responsabilité des fournisseurs de crédit au cadre des procédures collectives (précision sans doute superfétatoire du fait de sa place dans le livre VI) ; - Pouvoir dappréciation du juge : les garanties prises en contrepartie des concours « peuvent être annulées ou réduites par le juge ».

46 46 VII. Sanctions B. Suppression de lobligation aux dettes sociales créée par la loi de sauvegarde (articles L à L ) - Sanction qui faisait double emploi avec laction en responsabilité pour insuffisance dactif. - A noter que les sommes recouvrées au titre de lobligation aux dettes sociale sont « affectées au désintéressement des créanciers selon lordre de leur sûreté », alors que les sommes recouvrées au titre de laction en comblement de passif « sont réparties entre les créanciers au marc le franc » depuis la loi de sauvegarde (article L , alinéa 3) ð Réforme applicable aux procédures en cours au 15 février 2009: plus aucune action sur le fondement de ces articles ne pourra être engagée à compter de cette date applicable à toutes les actions en cours au 15 février 2009

47 47 VII. Sanctions C. Responsabilité pour insuffisance dactif n Cantonnement de la responsabilité pour insuffisance dactif à la liquidation judiciaire (nouvel article L ) : Cela devrait concerner toutes les liquidations judiciaire, à savoir : Celles ouverte ab initio ou en cours de période dobservation ; Ou encore celles ouvertes après la résolution dun plan de sauvegarde ou de redressement. n LOrdonnance exclut les dirigeants condamnés, de la répartition des sommes dues à ce titre.

48 48 57 avenue dIéna F Paris Tél. : (33) Fax : (33)


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