Drt 6929O droit des affaires électroniques cours 8 – conurrence + Internet Professeur agrégé Faculté de droit université de montréal chaire udm en droit.

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1 drt 6929O droit des affaires électroniques cours 8 – conurrence + Internet Professeur agrégé Faculté de droit université de montréal chaire udm en droit de la sécurité et des affaires électroniques www.gautrais.com

2 Droit de la concurrence Deux grandes catégories – Abus de position dominante – Contrôle de certaines ententes Deux problématiques centrales liées à Internet – Vision de ce qui sest passé dans laffaire Microsoft – Vision comparative en droit des ententes Europe International Canada

3 Historique de Microsoft 18 mai 1998plainte pour abus de position dominante 19 octobre 1998ouverture du procès 16 février 1999fin de la première phase après audition de 12 témoins de chaque côté 01 juin 1999ouverture de la seconde phase où les parties présentent leurs réfutations 21 septembre 1999 déclarations finales des parties 05 novembre 1999OUI, abus de position dominante selon le juge Jackson 19 novembre 1999ce dernier désigne le juge Posner pour faire une médiation 13 janvier 2000Bill Gates démissionne (Ballmer) 22 février 2000Jackson compare Microsoft à Standard Oil (démantelé en 1911) 28 mars 2000Jackson fixa la date butoir de la médiation (06 avril) 01 avril 2000échec de Posner 28 avril 2000demande des États de scinder Microsoft en deux

4 Historique de Microsoft (2) 07 juin 2000Jugement en ce sens « to submit a plan to reorganize itself into two different firms: an operating system business and an application business. » Ce jugement requiert également un certain nombre de conditions transitoires 13 juin 2000Appel de Microsoft 29 janvier 2001 Microsoft dépose son argumentaire 9 février 2001 DoJ le fait aussi 26-27 février 2001 CA entend les deux parties Juin 2001 Décision de la Cour dappel de casser la décision de première instance Octobre 2001 arrangements entre le gouvernement fédéral (plus certaines provinces)

5 Historique de Microsoft (3) Voir le site du US Department of Justice, Antitrust Division http://www.usdoj.gov/atr/cases/ms_index.htm Dernier document relatif au litige (le 09 février 2001) : la version finale de largumentation du DOJ lors de lappel Texte de base: le Sherman Act (1890)Sherman Act

6 Contenu de la plainte I. MICROSOFT VIOLATED SECTION 2 OF THE SHERMAN ACT THROUGH A COURSE OF ANTICOMPETITIVE CONDUCT THAT MAINTAINED ITS OPERATING SYSTEM MONOPOLY II. MICROSOFT ATTEMPTED TO MONOPOLIZE THE BROWSER MARKET III. MICROSOFT VIOLATED SECTION 1 OF THE SHERMAN ACT BY TYING INTERNET EXPLORER TO WINDOWS IV. THE DISTRICT COURT DID NOT COMMIT REVERSIBLE ERROR IN THE SCHEDULING OR CONDUCT OF THE PROCEEDINGS ON LIABILITY V. THE DISTRICT COURT PROPERLY ORDERED STRUCTURAL AND CONDUCT REMEDIES AND FOLLOWED APPROPRIATE PROCEDURES IN DOING SO VI. JUDGE JACKSON'S OUT-OF-COURT COMMENTS DO NOT MERIT VACATING THE JUDGMENT OR REMOVING HIM FROM FURTHER PROCEEDINGS

7 ORDINATEUR PERSONNEL FOURNISSEUR ACCÈS SYSTÈME EXPLOITATION FURETEUR

8 Section 2 du Sherman Act –Deux exigences sont nécessaires pour faire lobjet dune violation sous cette section –Pouvoir monopolistique –Conduites dexclusion –EX: Eastman Kodak c. Image Technical Services, (1992) 504 US 451 Exemples pour critère 1 –« power to control prices or exclude competition » –Critères qui ont été identifiés »Définir le marché pertinent »Démontrer que lintéressé à une partie significative du marché »Démontrer quil y a des barrières pour entrer Exemples pour critère 2 –Tentative de faire une entente avec Netscape (utilisation de Windows seulement par Explorer) REFUS –Plus que de simplement offrir Explorer avec Windows »Force manufacturier dutiliser Explorer dans Windows »Impositions de restrictions additionnelles »Donne des incitatifs pour les manufacturiers »Menace de pénalités aux manufacturiers indépendants

9 Section 2 du Sherman Act Sacrifices substantiels de Microsoft pour inciter les ISP (Internet Services Providers) Distribuer Explorer Promouvoir Explorer « Upgrader » les souscripteurs de Explorer et non les autres Opposer des restrictions aux autres types de Navigateurs (Netscape) Empêchements spécifiques à la non utilisation des applications javas « Microsoft ultimately resorted to a series of well-orchestrated anticompetitive actions to protect its operating system monopoly and thereby placed an oppressive thumb on the scale of competitive fortune »

10 Section 2 du Sherman Act (3) Défenses de Microsoft Navigateur indissociable de son système d'exploitation Compatibilité droit dauteur et droit de la concurrence –Licence entre Microsoft et les manufacturiers ne permet pas la modification du système dexploitation Windows (sinon œuvre dérivée) –FAUX: le fait de rajouter un icône ne porte pas atteinte à la substance de lœuvre « Microsoft argues that copyright law prohibits all unauthorized modifications to its copyrighted works. But the Supreme Court has made clear that an unauthorized use of a copyrighted work is not necessarily infringing unless its conflicts with one of the specific exclusive rights conferred by the copyright statute. » Pas dempêchement complet de la distribution de Navigator sous Windows –Pas dobligation dinterdiction complète –Question de preuve (en janvier 1998, 4 manufacturiers sur 16 avec Netscape) (environ 22% des PC alors que 100% des PC ont Explorer)

11 Section 2 du Sherman Act (4) Conclusion sur ce point La cour de première instance prétend que mesures anti- concurrentielles prises sur les manufacturiers La cour de première instance prétend que mesures anti- concurrentielles prises sur les fournisseurs daccès La cour de première instance prétend que mesures anti- concurrentielles prises quant à lexécution des « applets » Java La cour de première instance prétend que mesures anti- concurrentielles ont été prises tant sur le point de vue général que sur létudes dactes individuels

12 Monopole sur le marché du fureteur La tentative dentente de Microsoft avec Netscape (juin 1995) –OUI –Défenses de Microsoft non reçues –Énumération très courtes dautres compagnies –Lentente ne sest pas fait avec les dirigeants de Netscape Lapproche « prédatoire » (predatory) qui a suivi (quune compagnie « normale » ne fait habituellement pas)

13 Droit de la distribution Vision américaine Vision canadienne Vision européenne

14 Une situation nouvelle La vente à distance occasionne lintervention dune multitude dacteurs Comme dans dautres secteurs, phénomène de multiplication des acteurs (idem droit dauteur) Plus seulement les spécialistes comme Sears qui avait adapté leur marché (SAV, droit de retour, etc…) Marchés parallèles plus difficiles à contrôler Différents types de marchés Marchés ouverts encore plus ouvert avec le Net Marchés fermésPROBLÈMES –Volonté de contrôler QUI vend QUOI –Possibilités de problèmes »Le franchiseur vend sur le Net (Emporium Drug aux USA)Emporium Drug »Le franchisé vend sur le Net (Parfumnet en France) »Un tiers vend sur le Net (Fabre en France)Fabre

15 Principales structures possibles de distribution Réseau sélectif Selon qualité Selon le type de produit Selon les qualifications du personnel Etc… Réseau exclusif Généralement déterminé par un critère GÉOGRAPHIQUE Critères de fond également à satisfaire (souvent élevé) Domaines en cause Parfum Automobile Diamant (luxe) Hautes technologies

16 Liberté contrôlée Il sagit de limiter la trop grande force des « gros » intervenants Par le biais des contrats dadhésion (Franchise) Par le biais des fusions dentreprises (Microsoft et abus de position dominante) Il sagit néanmoins dassurer un service qui corresponde à ce que les fabricants souhaitent Réputation à tenir Droit de regard sur le site Équilibre entre Développement des affaires selon ses critères de développement Respect de la concurrence Le « vouloir » nexiste pas Historique de la volonté dans la théorie des contrats

17 Liberté contrôlée FABRICANT DISTRIBUTEUR PRODUCTEUR

18 Situation canadienne Principalement la Loi sur la concurrenceLoi sur la concurrence Loi pas très « exigeante » comparativement à dautres (notamment lEurope) et particulièrement certains pays (France) Principes de la Loi –Concerne »Complots (précis) (art. 45) »Pratiques commerciales (pas très développées) »Refus de vente (75) »Ventes liées »Fusionnements (précis) –Objectif très noble, large, (article 1.1), »Favoriser la concurrence »Favoriser la mondialisation »Soutien aux PME »Prix compétitifs aux consommateurs » mais…. –Pouvoir denquête assez circonscrits (commissaire de la concurrence) (très procédural)

19 Situation canadienne Bureau de la concurrence, Application de la Loi sur la concurrence aux indications dans Internet, Bulletin dinformation, 18 février 2003Application de la Loi sur la concurrence aux indications dans Internet, –Contrôle en général les indications trompeuses au public –Contrôle en particulier les stratégies de commercialisation par courriel –Point important (article 52.1) –Impression générale (article 52.1) –Avertissements emplacement hyperliens outils tape-à-lœil mise en évidence de lavertissement accessibilité des avertissements répétition des avertissements

20 Situation canadienne Vincent GAUTRAIS, « La Cyber protection des consommateurs et la concurrence loyale (pratiques de la concurrence déloyale) et commerce électronique / Cyber Consumer Protection and Fair Trading (Unfair Commercial Practices) in E-Commerce » Rapport national canadien (07 / 2006) (pdf) Rapport national canadien Voir billet sur ce sujetbillet

21 Situation canadienne (2) Les lois provinciales –Les provinces de common law Le cas de lOntario: –Regulation Made Under the Arthur WISHART Act (divulgation de franchise), 2000 »Obligation de dénonciation du contrat »Obligation de bonne foi –Loi sur les pratiques de commerce (1990) »« 2 Pour lapplication de la présente loi, les assertions suivantes sont réputées des pratiques déloyales: (…) (ii) une assertion qui laisse croire à tort que la personne qui doit fournir les biens ou les services bénéficie dun parrainage, dune approbation, dune capacité, dune adhésion ou dune relation quelconque » »MÉTA-TAG, FRAMING, LINKING, etc… Le cas de lAlberta –Le cas du Québec Les principes de responsabilité classique (affaire Provigo) Les principes relatifs à la bonne foi (1379 – 1437 CcQ) Les principes concernant linterprétation des contrats

22 Emporium Drug Mart. of Shreveport c. Drug Emporium, Inc., and Drugemporium.com Contrat de franchise sur cosmétiques et parfums Produits très « commerciaux » Compétition très forte Le franchiseur (DEI), sans aviser les franchisés (EDMI), met en ligne Clauses contractuelles contestées « right to establish and operate low-margin, high volume drugstore operations » « DEI will dont open low-margin, high-volume drugstore operations in the franchisees protected territory ». Recours devant le AAA (American Arbitrator Association) de 17 franchisés

23 Emporium Drug Mart. of Shreveport c. Drug Emporium, Inc., and Drugemporium.com 01/1997DEI fait un test de-distribution »Référence au magasin de DEI »Proposition de partager 1,25% avec franchisés »Refus de la plupart car taux trop bas 08/1998création du site www.drugemporium.comwww.drugemporium.com »Proposition de 2,5% 03/2000arbitrage –Bris de contrat –Violation de bonne foi, et dusage juste (fair dealing) –Action reprochées »Mise en ligne de http://www.de-comhttp://www.de-com »Mention des expressions « neighborhood pharmacy » –DÉFENSE: rien ne minterdit de faire cela 07/2000Proposition de vente de http://www.de.comhttp://www.de.com 09/2000Décision sur injonction de ne pas vendre

24 Emporium Drug Mart. of Shreveport c. Drug Emporium, Inc., and Drugemporium.com Par deux voies contre une, il est considéré Quun magasin virtuel constitue un magasin pour les fins dinterprétation du contrat de franchise Que DEI a violé le contrat de franchise Que http://www.de.com constitue une dilution de la valeur de la licence des franchisés (???)http://www.de.com « that the parties reasonable expectation was that Claimants would not be forced to compete with direct drugstore sale by (DEI and DE.com) » Portée de la sentence arbitrale Pas un jugement Pas de précédent Pas de citation de jurisprudence

25 Emporium Drug Mart. of Shreveport c. Drug Emporium, Inc., and Drugemporium.com Appréciation de cette sentence Dans le contrat, le terme de « drugstore » fait expressément référence à un magasin en DUR En common law, linterprétation se fait seulement si texte pas clair (preuve) Justifications douteuses et silencieuses Contraire à une situation similaire Interim Health care of Northern Illinois c. Interim Health Care, (2000) 225 F. 3d 876, une semaine plus tôt »Clause spécifique qui autorise le franchiseur »Droit de lIllinois plus étroit sur le plan de « good faith » Motivations un peu contestables mais… Pas forcément la décision

26 Emporium Drug Mart. of Shreveport c. Drug Emporium, Inc., and Drugemporium.com Leçons de cette affaire pour les franchiseurs –Repenser sa structure de distribution Enlever les éléments géographiques Permettre les techniques de collaboration (notamment fixation de taux partagé) –Conditionner les sites des franchisés (ça peut être intéressant pour le franchiseur que les franchisés aient un site « Web ») Vente ou pas Usage de Méta-tags ou pas Utilisation du nom de domaine Usage de liens ou pas Standard de qualité du site à respecter Mettre en avant le marché local (possible pour certains produits) Contrôle sur le type de publicité (droit de regard et lignes de conduite) Conditions générales du site (Rapidité, Prestige, etc… )

27 Emporium Drug Mart. of Shreveport c. Drug Emporium, Inc., and Drugemporium.com –Peaufiner la (les) clause(s) sur les marques de commerce pour accentuer lemprise du franchiseur –Préciser que la vente par Internet nest pas une vente par le biais dun « magasin » mais une autre méthode de distribution –Évoquer la question des renseignements personnels des clients (Toysmart.com) –Prévoir les conséquences du site « web » si fin du contrat –Idem pour les droits intellectuels (mais déjà le cas dans tous les contrats de franchise) –Clause de non concurrence et limitation géographique –Durée OK –LieuATTENTION

28 Situation européenne Traité de Rome, art. 81 (principe) « (1) Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à: a.fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, b.limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c.répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d.appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e.subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. 2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. » Exception auprès de la commission européenne

29 Situation européenne (2) Exceptions néanmoins Dans le traité de Rome (81 (3)) « Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables: à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises, à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans: a.imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, b.donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence. » Dans la jurisprudence (CJCE) Dans des règlements

30 Situation européenne (3) Encadrement très fort Lignes directrices sur les restrictions verticales (Communication de la Commission, du 13 octobre 2000)Lignes directrices sur les restrictions verticales Règlement 2790/1999 –Lorsquune compagnie ne dépasse pas 30% du marché dun secteur dactivité, présomption de validité (vertical pas totalement détaché de lhorizontal) Sauf si sur liste noire Sauf si une partie, par le biais daffiliation, est néanmoins en abus de position dominante –Interdiction de limposition dun prix de revente –Distinction entre vente passive et vente active –Le critère la vente passive mais pas de la vente active –Vente passive toujours possible (sélective et exclusive) –Vente active seulement pour distribution sélective –Utilisation de la langue –Idem par un règlement de 1995 (et 2002) sur distribution automobile –Le franchisé ne peut faire de vente active par Internet (ou autre)

31 Situation européenne (4) Lignes directrices pour lapplication de lexemption par catégorie (accords verticaux) (24 mai 2000)Lignes directrices pour lapplication de lexemption par catégorie Principes express sur le commerce électronique où il est établi Que le fournisseur ne peut pas interdire au distributeur de faire du commerce électronique Que le fournisseur ne peut pas imposer des prix à la revente MAIS… Que les accords dexclusivité sont valides Que les exigences sur la qualités sont valides si raisonnables et en rapport avec le produit ATTENTION: rien dincompatible avec la protection des marques de commerce et de la PI en général EX: Espace Sony (CA Versailles, 20 mars 2000) Distributeur qui a un site web (www.espace.sony)www.espace.sony

32 Situation européenne (5) Pas dinterdiction de faire du commerce électronique Aussi bien pour la vente que pour la publicité Fournisseur ne peut pas sarroger le droit dutiliser seul Internet Sauf santé publique Sauf sécurité des consommateurs ATTENTION: la distribution sélective à pour but doffrir aux consommateurs un cadre approprié Pas facile de respecter en bien des cas cette exigence par le biais dInternet Voir Affaire FabreAffaire Fabre

33 Affaire Fabre (CA, 1999)Fabre Hypothèse dun franchisé qui va au-delà du contrat de franchise (silence) Concerne des produits cosmétiques CA Versailles: pas possible car Produit qui demande du conseil Stipulations non respectées (qualité) MAIS, si la qualité de vente eut été améliorée, cela aurait pu être accepté Fabre introduit une nuance néanmoins à savoir quil eut été possible pour le distributeur de le faire si des conditions avaient été remplies La liberté contractuelle nest pas annihilée, seulement contrôlée ATTENTION: différent dans une hypothèse de distribution exclusive (territoire)

34 Affaire Parfumnet (référé 2000)Parfumnet Hypothèse dun tiers Distribution sélective Marché du parfum de luxe Réseau licite La défense fait valoir la violation de 81 du traité de Rome Épuisement des droits Rien dans le contrat

35 Affaire Rueducommerce (CA, 2003)Rueducommerce Faits identiques à ParfumnetParfumnet Rueducommerce commercialise en ligne des produits hifi Pas dagréments avec fabricants Moins cher que les agréés CA condamne –« société RUE DU COMMERCE ne répond pas aux exigences du réseau et porte donc atteinte à l'unité et à l'intégrité de celui-ci, tout en pratiquant des prix nettement plus bas et en se livrant ainsi à une concurrence déloyale » Alignement de la distribution électronique à la distribution classique