Le contrôle juridictionnel du régulateur (volet français) CHRISTOPHE LEMAIRE AVOCAT A LA COUR MAITRE DE CONFERENCES – ECOLE DE DROIT DE LA SORBONNE.

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1 Le contrôle juridictionnel du régulateur (volet français) CHRISTOPHE LEMAIRE AVOCAT A LA COUR MAITRE DE CONFERENCES – ECOLE DE DROIT DE LA SORBONNE

2 PLAN Originalité et hybridité du contrôle de la cour d’appel Complexité du « procès » devant la cour d’appel L’office du juge Deux questions d’actualité – Les moyens de la Cour d’appel – L’avenir du juge 2

3 Originalité et hybridité du contrôle de la cour d’appel de Paris

4 Originalité des recours Une gestation à rebondissements – Préparation de l’ordonnance de 1986 : il est envisagé de confier les recours à la CA – Pourtant l’ordonnance du 1 er déc. 1986 y renonce (crainte d’une opposition du CE) – Dépôt d’une proposition de loi à l’Assemblée, votée le 20 déc. 1986 organise le transfert – Mais loi déférée au Conseil constitutionnel… qui décide (23 janv. 1987) Le transfert est conforme à la Constitution (la division des justices administratives et judiciaires peut souffrir des exceptions, not. pour des raisons de « bonne administration de la justice ») Mais la loi ne garantit pas suffisamment les droits de la défense (faute de mécanisme de sursis de l’exécution des décisions frappées de recours) – La proposition de loi est reformulée pour tenir compte de cette exigence – Elle est (enfin) adoptée le 6 juillet 1987 UNE DÉCISION ADMINISTRATIVE PORTÉE DEVANT LA COUR D’APPEL DE PARIS 4

5 Hybridité des recours Par essence le recours est hybride Formellement judiciaire – Car porté devant la cour d’appel de Paris – Les règles du procès sont soit les règles spéciales du code de commerce ; en l’absence de règles spéciales se sont les règles du Code de procédure civile qui s’appliquent Matériellement administratif – Le recours tend à « l’annulation ou la réformation » – Annulation ou réformation d’actes administratifs unilatéraux adoptés par une autorité administrative indépendante (le Conseil de la concurrence, devenu Autorité de la concurrence) – Si la procédure est en principe régie par le Code de procédure civile (ou les règles particulières du code de commerce), il n’en demeure pas moins que le contentieux demeure un contentieux objectif de la légalité dans lequel l’office du juge et ses pouvoirs sont déterminés par la loi de l’annulation ou de la réformation de la décision (administrative) unilatérale de l’Autorité UN CONTENTIEUX JUDICIAIRE OU ADMINISTRATIF ? 5

6 Hybridité des recours CA Paris : compétence exclusive en matière de pratiques anticoncurrentielles – pour les ententes ou les abus seule la CA Paris est compétence – depuis les décisions d’enquêtes jusqu’aux décisions au fond (yc mesures conservatoires) Le Conseil d’Etat conserve un rôle dans le contrôle du régulateur – Compétence exclusive pour contrôler les décisions de l’Autorité (voire du ministre) en contrôle des concentrations – Les nouveaux pouvoirs consultatifs de l’Autorité issus de la loi LME : recours potentiels devant le CE Une répartition fragile – Les enjeux institutionnels demeurent présents – La protection du secret des affaires en fournit un récent exemple Arrêt Syndicat FILMM du Conseil d’Etat 10 oct. 2014 Conséquence: – Les recours dirigés contre les décisions du RG accordant la protection du SA ou en refusant la levée relèvent de la CA Paris (avec les décisions au fond) – Mais les décisions refusant la protection ou levant celui-ci relèvent de la compétence du CE – L’existence d’une voie de recours doit être approuvée, l’éclatement des voies de recours aurait pu être évitée (la solution n’est d’ailleurs peut être pas pérenne) UNE UNITÉ PARTIELLE DU CONTENTIEUX CONCURRENCE 6

7 Complexité du « procès » devant la cour d’appel

8 Complexité du recours Une multitude de règles – Sur le plan procédural Un corpus de règles spécialises issues du code de commerce Le code de procédure civile en complément Des garanties issues des droits fondamentaux comme la CEDH – Sur les règles de fond Le code de commerce Le droit européen – Le Traité (TFUE) – en particulier depuis le règlement 1/2003 – Les règlements d’exemption Les règles de soft law (UE ou nationales) : bien qu’elles ne lient pas la CA celle-ci s’en inspire (ex. CA Pierre Fabre 31.01.2013 et les LD verticales) Une multitude d’acteurs – Nombreux acteurs Pas moins de 7 catégories d’acteurs : les parties devant l’Autorité, l’Autorité, le Commissaire du gouvernement, le ministère public, les tiers (intervenants volontaires), régulateurs sectoriels (CRE, ARCEP…), la Commission européenne (sans compter les éventuels experts) – Deux questions : évolution de leurs rôles respectifs et articulation de leurs interventions UNE MULTITUDE DE RÈGLES ET D’ACTEURS 8

9 Complexité du recours Le commissaire du gouvernement : une profonde mutation – A l’origine 1 er saisissant devant le Conseil de la concurrence Proposait le premier les sanctions Défendait seul à l’oral les décisions du Conseil et avait seul (avec les parties) le pouvoir de former un pourvoi en cassation – Rupture en 2004 et avec la loi LME (2008) 2004 le Conseil obtient le droit de présenter des observations écrites et orales devant la cour d’appel (=> articulation des interventions ?) LME : le rôle du commissaire du gouvernement se transforme devant l’Autorité : il n’est plus le premier saisissant ; l’Autorité prend le rôle principal en matière d’enquête ; les paramètres des sanctions sont débattus avec les services d’instruction Son rôle devant la cour d’appel se transforme également – double impulsion – La transformation de son rôle devant l’Autorité modifie nécessairement son rôle devant le cour d’appel – Sa position devant la CA se modifie : non seulement l’Autorité peut faire des observations écrites et orales, mais en plus elle obtient le droit de former un pourvoi – Quelle place et quelle doctrine ? Un nouveau rôle à construire ou parfaire – Doit-il intervenir systématiquement ou choisir les affaires présentant un enjeu (juridique, économique…) particulier ? – Sens de son intervention : éclairage plus objectif ? Mise en avant de préoccupation d’intérêt général (liées à la politique économique et de concurrence) ? Un besoin d’articulation de son intervention avec d’autres acteurs, et en particulier le ministère public – Leurs missions respectives sont-elles différentes ? – Comment gérer leurs éventuelles divergences ? Quelle coordination ? UNE MULTITUDE D’ACTEURS AU PROCÈS 9

10 Complexité du recours L’Autorité de la concurrence – A l’origine (Conseil) : rôle limité et effacé devant la cour d’appel de Paris Art. 1 er du décret de 1987 « le Conseil de la concurrence n’est pas partie à l’instance » Simple droit de déposer des observations écrites (pas orales) ; pas de droit au pourvoi – Renforcement progressif 2004 : Rt 1/2003 -> les ANC doivent pouvoir présenter des observations écrites et orales devant les juridictions (formalisation décret 2005) 2008 : réforme LME -> le Président peut former des pourvois contre les décisions de la CA, mais seulement contre celles « ayant annulé ou réformé une décision de l’Autorité » 2010 : CJUE VEBIC (7.12.2010) -> incidences en droit national – CA Paris Cemex 2011 : Autorité qualifiée de « partie défenderesse devant la Cour » ; autorisée à produire des observations lors d’un renvoi de la cour de cassation – Ccass 17.01.2012 France Telecom et 20.03.2012 Signalisation routière : reconnaît un droit au pourvoi y compris contre les décisions du Conseil (ante LME), ou contre des décisions autres que celles annulant ou réformant (ici sursis), pourvu que le droit UE soit en jeu 2012 : décret 2012-840 post VEBIC – L’Autorité est « partie à l’instance selon les modalités prévues au présent chapitre ». Débat sur la notion de « partie » – Large usage de ce droit – Droit aux observations écrites et orales pour tous les recours ; pourra être condamnée aux dépens et frais irrépétibles si elle succombe – Limites par rapport à une partie ? » Droit de s’exprimer en dernier lieu ? » Droit aux demandes reconventionnelles ? UNE MULTITUDE D’ACTEURS AU PROCÈS 10

11 Complexité du recours La Commission européenne – Coopération entre juridictions et Commission (ancienne – renforcée avec le Rt 1/2003) Juridictions peuvent demander des avis et la transmission de documents à la Commission La Commission peut intervenir en tant qu’amicus curiae (écrit / oral) – Usage s’accélère Article 15 du règlement 1/2003 vaut-il pour le contentieux subjectif et objectif ? Intervention au soutien (et parfois à la demande) de l’Autorité – CA Paris 2009 P. Fabre : Commission suggère une question préjudicielle – Ccass 2012 Orange Caraïbes et 2015 Carburéacteur de la Réunion : à l’appui de l’Autorité sur la question de l’affectation du commerce entre Etats membres – Ccass 2015 Commission image chèque : obs. de la Commission dans le débat « objet/effet » Plus récemment sur initiative de la CA elle-même (CA 19.06.2014 France Telecom) – Commission appelée à donner un avis alors qu’elle a été consultée sur la base de l’art. 11 § 4 – Questions très générales posées par la cour d’appel Les régulateurs sectoriels – Les régulateurs sectoriels (qui sont consultés par l’Autorité quand une affaire entre dans leur champ de compétence) peuvent-ils présenter des observations devant la cour d’appel ? – Une seconde autorité administrative peut-elle intervenir au soutien de l’Autorité ? – CA Paris GDF SUEZ 31.10.2014 -> pas de droit d’intervention volontaire (conclusions et pièces produites rejetées) ; mais CA peut sur base du CPC entendre le régulateur si elle l’estime nécessaire pour l’éclairer UNE MULTITUDE D’ACTEURS AU PROCÈS 11

12 L’office du juge

13 L’office de la cour d’appel Les dispositions du code de commerce prévoient « un recours en annulation ou en réformation » devant la cour d’appel de Paris Cette alternative originelle (annulation « ou » réformation) a laissé le pas à un cumul de ces deux pouvoirs (annulation « et » réformation), au point que le cour d’appel peut (et doit même parfois) dépasser la réformation pour s’engager dans la voie de la substitution Du recours en annulation « ou » en réformation – En principe le juge de l’annulation ne peut que prononcer l’annulation – son office s’épuise en annulant une décision (totalement ou partiellement) – Avec la réformation, la cour doit pouvoir réformer l’acte, ce qui lui permet de le modifier (le rectifiant pour éviter par exemple son annulation ou en modulant ses effets, notamment sur la sanction) – L’annulation n’est pas le préalable de la réformation Au recours en annulation « et » réformation – Mais dans le contentieux concurrence la cour d’appel va passer de l’annulation à la réformation (le premier pouvoir se fond dans le second) car la cour d’appel va pouvoir statuer à nouveau après annulation – La réformation est poussée jusqu’au pouvoir de substitution NATURE ET PORTÉE DU RECOURS 13

14 L’office de la cour d’appel La cour d’appel exerce un contrôle entier – Contentieux de pleine juridiction – Tant sur le fond que sur les sanctions – A priori beaucoup moins de débats qu’en droit européen En cas d’annulation, que fait la cour d’appel ? – La jurisprudence a d’abord affirmé la possibilité pour elle d’évoquer l’affaire (pouvoir de substitution) Affirmation CA 15.06.1999 Canal Plus : « dans le contentieux de pleine juridiction institué par [l’ordonnance] la cour d’appel, après avoir annulé la décision, a le pouvoir de se prononcer […] sur les pratiques dont le conseil était saisi » – Ce pouvoir d’évocation – ou de substitution – a même été considéré par la Cour de cassation comme un devoir, en affirmant après une annulation que la CA « était tenue de statuer en fait comme en droit sur les demandes des parties tendant à l’annulation de l’enquête et de l’instruction ayant conduit à la décision qu’elle annulait et, le cas échéant, sur les griefs notifiés et maintenus dans le rapport » (Ccas 27.09.2005 Béton prêt à l’emploi) – Elle peut aussi ordonner des mesures d’instruction (sans avoir les pouvoirs d’enquête de l’Autorité) – Elle peut aussi – sous certaines conditions – renvoyer à l’Autorité pour complément d’instruction ANNULATION 14

15 L’office de la cour d’appel Les limites juridiques – Si l’annulation affecte la procédure dans son ensemble -> fin de la procédure sans renvoi ni réformation ex : atteinte irrémédiable aux droits de la défense (mais ce ne fut pas le cas pour la présence du rapporteur au délibéré) – Si l’annulation porte sur une décision avant grief (irrecevabilité ou non lieu). La cour d’appel juge qu’elle n’a ni les moyens ni les pouvoirs de procéder à l’instruction, elle renverra à l’Autorité Deux cas identifiés : aff « publicité cinématographique » (décision 2001, arrêt 2002, et nouvelle décision en 2006) ; aff. « SARL Digitechnic/Microsoft » : arrêt 2005 – mais aucune suite – Plus récemment la Cour de cassation a jugé que même après griefs, un renvoi était possible lorsqu’un complément d’instruction est nécessaire Cass. com. 26.02.2008 Brenntag/Gaches : le pourvoi soutenait que la cour d’appel ne pouvait renvoyer après les griefs -> la Cour de cassation reconnaît l’absence d’obligation pour la CA de statuer « en raison de l’insuffisance de l’instruction du Conseil » CA 20.12.2012 Vedettes vendéennes – (multiples arrêts) : renvoi pour complément d’instruction sur le test de prix Ces deux affaires n’ont à notre connaissance pas eu de suite… à ce jour Les limites matérielles – Les moyens de la cour d’appel – L’expertise (directe ou indirecte) Y A-T-IL DES LIMITES A LA SUBSTITUTION ? 15

16 L’office de la cour d’appel La CA peut aussi réformer une décision sans annulation – La CA est investie du pouvoir de revoir, moduler, corriger l’acte (expression de son pouvoir de plein contentieux) Pouvoir de réformation particulièrement important en matière de sanction et d’injonction – Sanctions La cour d’appel peut la revoir à la baisse (nombreux exemples) La cour d’appel peut aussi l’aggraver sur recours du ministre ou d’une partie – CA 11.01.2005 : augmentation de 20 à 40 millions d’euros de l’amende (sur demande du ministre) par réformation de la décision. Pour la Cour de cassation, 14.03.2006, ceci résulte de « son pouvoir d’appréciation de la proportionnalité de la sanction » La vigueur du contrôle de la cour d’appel s’infléchie-t-elle avec l’adoption du communiqué sanctions ? – La CA, bien que le qualifiant de « directive » au sens de la JP administrative, ne lui reconnaît aucune valeur normative (discutable) – Pourtant, dans son examen, la CA examine chacune des étapes du calcul de la sanction en suivant le communiqué – Il n’y a pas de doute sur le fait que la CA exerce son contrôle, mais son approche est-elle suffisamment indépendante de celle de l’Autorité ? – Injonctions La cour d’appel peut formuler de nouvelles injonctions (aff GIE Géosavoie, 17.09.1992 : devant le Conseil seul les membres du GIE étaient visés, la cour d’appel prononce une injonction contre le GIE lui-même) Modification d’une injonction (en principe sans aggravation sauf si elle est saisie d’une demande) – ex CA 29.04.2003 France Telecom/Cegetel (après décision 03-MC-02) LA REFORMATION 16

17 L’office de la cour d’appel Le développement des procédures négociés a un premier effet : limitation des recours – Surtout vrai pour les décisions d’engagements – Beaucoup moins pour les procédures de clémence et de non-contestation des griefs – C’est d’ailleurs l’une des raisons de l’introduction de la procédure de transaction en droit français Le contrôle entier demeure-t-il sur les procédures négociées ? – Sur la clémence CA 19.01.2010 Négoce de produits sidérurgiques : cet instrument repose «pour l’essentiel sur la négociation et ne relève pas du contrôle de plein contentieux devant la cour d’appel de Paris » : pas de contrôle de la façon dont l’Autorité apprécie les efforts… Mais jurisprudence non stabilisée – attente d’une position de la cour de cassation La cour d’appel a déjà accepté d’exercer un contrôle sur le pourcentage accordé (cf situation de Colgate - CA 30.01.2014 Lessives) – Sur la non-contestation des griefs L’entreprise doit renoncer à contester la matérialité des faits, leur qualification et leur imputabilité. Ces éléments ne peuvent par conséquent plus être contestés devant la cour d’appel Dans son communiqué (2012) l’Autorité exige aussi un renonciation à contester la validité de la NG (yc ompris la compétence et la procédure) – pas encore de prise de position de la CA sur ce point – Sur les engagements Sur l’étendue des préoccupations : aff. Cogent CA 19.12.2013 ; Cass 12.05.2015 – Les préoccupations peuvent être limitées à certaines pratiques dénoncées dans la saisine ; la CA indique que « les parties ne peuvent, sauf erreur manifeste, remettre en cause […] » l’absence de préoccupation de concurrence. – Les pratiques non retenues n’équivalent pas à un non-lieu. Sur les engagements eux-mêmes : – Vérification que les préoccupations ont été identifiées, que les engagements sont adéquats et que l’Autorité en a bien apprécié la portée – Mais refus de substituer de nouveaux engagements à ceux acceptés par l’Autorité (CA 23.02.2010 SNCF Expedia dans le cadre d’une NCG) LE CAS DES PROCÉDURES NÉGOCIÉES 17

18 Deux questions (toujours / plus que jamais) d’actualité

19 Les moyens de la cour d’appel de Paris (Ch. 5-7) Un pôle économique et une chambre spécialisée (Ch, 5-7) Compétence « large » de la Chambre 5-7 – régulation : décisions et mesures conservatoires des autorités administratives indépendantes de régulation (Autorité de la concurrence - Autorité des marchés financiers - Commission de régulation de l'Energie - Autorité de régulation des communications électroniques et des postes - Autorité de régulation des activités ferroviaires – Autorité de régulation de la distribution de la presse) – responsabilité des prestataires de service d’investissement, contentieux privé du fonctionnement des marchés boursiers – finances publiques : douanes, impôts (sauf appels des décisions du juge de l'exécution) – cautionnement Des délais d’examen des affaires en hausse (v. not. le rapport d’information de la loi LME – Assemblée nationale 2011) Une complexification des contentieux – Des décisions de l’Autorité beaucoup plus longues et motivées que par le passé depuis une dizaine d’années – Des décisions qui mettent en jeu des analyses économiques complexes Que ce soit au stade de la qualification des pratiques (cf les affaires de ciseaux tarifaires, de pratiques de prix bas, etc…) Ou au stade de la sanction avec les analyses de la gravité et du dommage à l’économie LES DÉFIS DE LA CHAMBRE 5-7 19

20 Les moyens de la cour d’appel de Paris (Ch. 5-7) BILAN DES RECOURS CONTRE LES DÉCISIONS DE L’ADLC 2009-2014 200920102011201220132014 Nombre de décisions rendues224240292322 Nombre de recours introduits128610 14 Taux de recours29%20%28%34%43%64% Nombre de decisions confirmées Arrêts de rejet, irrecevabilité, désistements Reformation partielle/confirmation au fond 11 9 2 5555 651651 651651 871871 532532 Total de recours examinés1286995 Affaires pendantes000119 % décisions confirmées/total recours examinés91%62%100%66%88%NS 20

21 Les moyens de la cour d’appel de Paris (Ch. 5-7) NOMBRE ET TAUX DE RECOURS – QUELLE RÉALITÉ ? Sur dix ans baisse importante du nombre de décisions de l’Autorité Dans le même temps, le nombre de recours, s’il baisse, ce n’est que très légèrement Ceci conduit à une hausse importante du taux de recours ces dernières années Par ailleurs, la nature des recours change: décisions de plus en plus longues et complexes (voir la longueur des décisions) 21

22 Les moyens de la cour d’appel de Paris (Ch. 5-7) Une asymétrie entre l’Autorité et la cour d’appel Augmentation des moyens – Juin 2015 : signature du premier contrat d’objectifs et de moyens – Allocation de moyens supplémentaires pour réduire les délais et mieux appréhender la complexité des affaires Objectif : passer d’un délai moyen de 18 mois à 12 mois Moyens supplémentaires : le pôle économique comprendra 5 magistrats, 2 greffiers, 1 adjoint administratif, 1 greffier assistant, 3 assistants de justice, 6 avocats stagiaires, 4 magistrats réservistes, 2 assistants spécialisés (des économistes ?) Spécialisation des magistrats – Spécialiser davantage les magistrats ? Assurer la stabilité de la chambre 5-7 Une plus grande coopération entre juridictions de contrôle en Europe est-elle souhaitable ? (voir les réflexions du Président Canivet dès 2004 évoquant un réseau des juges) Ces efforts sont indispensables pour assurer un véritable contrôle des décisions de l’Autorité – Le juge doit face à une Autorité dont les pouvoirs se renforcent continuellement (encore avec la loi Macron) et dont les moyens augmentent également (budget en hausse de 60% entre 2007 - 12,3 M€ - et 2014 – 20,7 M€) – La sévérité des sanctions ne cesse d’augmenter – La régulation concurrentielle a besoin qu’une contradiction forte et constructive soit apportée aux décisions de l’Autorité QUE FAIRE ? 22

23 L’avenir du juge contrôleur du régulateur ? Depuis le début des années 2000 double phénomène : – Les procédures dites négociées se multiplient -> 2001 : clémence et non-contestation des griefs ; 2004 : engagements ; 2015 : transaction – Les procédures consultatives se développent -> 2008 LME saisine d’office pour avis L’effet sur le contrôle juridictionnel – Le juge disparaît ? Les décisions d’engagement (sans prise de position sur le fond) ne font – à de rares exceptions près – pas l’objet de recours ; et en cas de recours les pouvoirs conférés aux autorités sont larges (v. par ex. Ccass 12 mai 2015 Cogent) La procédure de transaction – qui a son intérêt – va accentuer ce phénomène (même si tout recours n’est pas exclu en théorie) Sans compter les prises de position parfois très engageantes rendues à travers de texte non attaquables (avis) – Le juge limite son contrôle ? Quand il intervient dans le cadre de procédures négociées, l’intensité du contrôle du juge se trouve plus limitée. – Quelle incidence en France ? Un affaiblissement du contrôle conduit à un affaiblissement du corpus jurisprudentiel pourtant très important Renforcement de l’autorité de décisions qui ne tranchent pas forcément en droit (voir le débat sur les engagements – recours des tiers existent ; parfois des opérateurs ayant refusé de s’engager quand d’autres l’ont fait – ex. topique Pierre Fabre) Affaiblissement de la protection des droits des entreprises des procédures de plus en plus négociées ou consultatives LES RISQUES LIÉES AU RETRAIT DU JUGE 23

24 Le contrôle juridictionnel du régulateur (volet français) CHRISTOPHE LEMAIRE AVOCAT A LA COUR MAITRE DE CONFERENCES – ECOLE DE DROIT DE LA SORBONNE