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Contraintes pratiques et exigences légales: le grand écart du conseil dadministration Y-Parc - Parc scientifique et technologique dYverdon-les-Bains, le.

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1 Contraintes pratiques et exigences légales: le grand écart du conseil dadministration Y-Parc - Parc scientifique et technologique dYverdon-les-Bains, le 7 septembre 2012

2 Index 2 Le conseil dadministration face aux contraintes pratiques Lorganisation du conseil dadministration La composition du conseil dadministration La responsabilité du conseil dadministration Conclusion

3 Index 3 Le conseil dadministration face aux contraintes pratiques Lorganisation du conseil dadministration La composition du conseil dadministration La responsabilité du conseil dadministration Conclusion

4 4 Fonction stratégique Le CA vise à améliorer la performance de lentreprise définit la stratégie et fixe les objectifs de lentreprise veille à ce que la stratégie soit en adéquation avec les objectifs à court et à long terme de lentreprise met en œuvre les moyens permettant datteindre les objectifs contrôle la mise en pratique de la stratégie et remet en cause la gestion courante Rôle et fonctions du conseil dadministration

5 5 Fonction de surveillance Le CA renforce la crédibilité de lentreprise assure la surveillance de la direction contrôle que la stratégie soit suivie veille à ce que la direction rende compte au CA sur une base régulière met en place une gestion des risques adaptée Rôle et fonctions du conseil dadministration

6 6 Fonction organisationnelle Le CA doit donner les bonnes impulsions et un cadre adapté à lentreprise définit les principes de comptabilité générale et du contrôle financier organise le système de contrôle interne et la gestion des risques recrute, nomme et révoque les membres de la direction générale planifie la succession du CA et de la direction générale Rôle et fonctions du conseil dadministration

7 7 Contraintes contradictoires Le CA doit être aussi restreint que possible Le CA doit être suffisamment large pour réunir toutes les compétences requises pour satisfaire les besoins de la société et apporter des idées nouvelles Dès le moment où la société recourt au financement externe la question dun ou plusieurs représentants des investisseurs au CA se pose Assurer une délégation précise des tâches et des responsabilités du conseil dadministration à la direction lorsquil y a des investisseurs au CA Le conseil dadministration doit sadapter à la vie de la société et au marché

8 8 La gestion familiale Lentreprise appartient à une famille qui exerce une gestion patrimoniale Recours limité au financement externe La représentation des différentes branches familiales au CA se pose Intérêts divergents source de tensions : ce type de situation rend impératif la conclusion dune convention dactionnaires réglant leurs intérêts potentiellement divergents Le conseil dadministration doit intégrer les intérêts représentés au sein de la société

9 9 La gestion technocratique Lentreprise est dirigée par le(s) fondateur(s) et ses principaux cadres Le capital est entre les mains de lentrepreneur, de ses proches et/ou de ses principaux cadres Le capital souvre à des investisseurs externes (amis, business angels, capital risqueurs, banques, etc.) ces investisseurs peuvent exiger une présence au sein du CA pour contrôler leur investissement Le(s) fondateur(s) veulent garder le contrôle de « leur » entreprise source de tensions entre lactionnaire majoritaire et les minoritaires Intérêts divergents entre actionnaires : ce type de situation rend impératif la conclusion dune convention dactionnaires réglant leurs intérêts potentiellement divergents Le conseil dadministration doit intégrer les intérêts représentés au sein de la société

10 10 La gestion déléguée Lentreprise est dirigée par des managers spécialisés Le capital est entre les mains de lentrepreneur initial, de ses proches, des managers et dinvestisseurs institutionnels Les investisseurs externes détiennent en tous cas au moins une minorité de blocage (fonds dinvestissement, etc.) ces investisseurs exigent une présence au sein du CA pour contrôler leur investissement et assurer leur sortie Intérêts divergents entre actionnaires représentés au CA source de tensions : ce type de situation rend impératif la conclusion dune convention dactionnaires réglant leurs intérêts potentiellement divergents Les investisseurs ne veulent pas soccuper de la gestion/de lactivité opérationnelle et exigent la délégation de celle-ci en faveur de la direction/des managers le CA devient un organe de surveillance : les investisseurs sont représentés au CA par des administrateurs non exécutifs Le conseil dadministration doit intégrer les intérêts représentés au sein de la société

11 Index 11 Le conseil dadministration face aux contraintes pratiques Lorganisation du conseil dadministration La composition du conseil dadministration La responsabilité du conseil dadministration Conclusion

12 12 La compétence générale subsidiaire du conseil dadministration Art. 716 CO : « Le conseil dadministration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à lassemblée générale par la loi ou les statuts. Il gère les affaires de la société dans la mesure où il nen a pas délégué la gestion. » Les tâches du conseil dadministration

13 13 Les attributions intransmissibles et inaliénables du conseil dadministration Art. 716a CO : « Le conseil dadministration a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes: exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires; fixer lorganisation; fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société; nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation; exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour sassurer notamment quelles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données; établir le rapport de gestion, préparer lassemblée générale et exécuter ses décisions; informer le juge en cas de surendettement. Le conseil dadministration peut répartir entre ses membres, pris individuellement ou groupés en comités, la charge de préparer et dexécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires. Il veille à ce que ses membres soient convenablement informés. » Les tâches du conseil dadministration

14 14 définir les rôles et responsabilités de chaque administrateur : qui est en charge de quelles activités ? Qui prépare la décision ? Qui exécute ? Qui surveille ? apprécier la nécessité de mettre en place de comités (de contrôle, de rémunération et/ou de nomination) selon la taille, la complexité des affaires, le nombre demployés, les risques de lentreprise le pouvoir décisionnel appartient au CA La répartition des tâches au sein du conseil dadministration

15 15 Art. 716b CO : « Les statuts peuvent autoriser le conseil dadministration à déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers conformément au règlement dorganisation. Ce règlement fixe les modalités de la gestion, détermine les postes nécessaires, en définit les attributions et règle en particulier lobligation de faire rapport. A la requête dactionnaires ou de créanciers de la société qui rendent vraisemblable lexistence dun intérêt digne de protection, le conseil dadministration les informe par écrit au sujet de lorganisation de la gestion. Lorsque la gestion na pas été déléguée, elle est exercée conjointement par tous les membres du conseil dadministration. » La délégation de la gestion

16 16 Conditions de la délégation Larticle 716b CO pose trois conditions à la délégation de la gestion par le CA Si ces conditions ne sont pas respectées : la compétence en matière de gestion continue à appartenir au CA la gestion est assumée conjointement par tous les membres du conseil dadministration la responsabilité des administrateurs liée à la gestion reste entière Conditions de la délégation

17 17 Base statutaire La délégation de la gestion nécessite une base statutaire = autorisation des actionnaires/de lAG de déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs de membres du CA ou à des tiers lAG ne peut pas obliger le CA à déléguer Base réglementaire La délégation de la gestion nécessite ladoption dun règlement dorganisation ou dune décision du CA mettant en œuvre et déterminant les modalités de la délégation Conformité aux statuts et au règlement dorganisation La délégation de la gestion doit être conforme aux statuts et au règlement dorganisation la gestion exercée par le délégataire doit être compatible avec les textes autorisant la délégation et en définissant les modalités Conditions de la délégation

18 18 Forme et contenu Le règlement dorganisation doit revêtir la forme écrite suffisant sil résulte du PV dune décision valable du CA Le règlement dorganisation – traitant de la délégation de la gestion – intègre souvent en pratique le règlement dadministration qui règle lorganisation interne du CA Larticle 716b al. 2 CO définit le contenu minimal du règlement dorganisation : fixer les modalités de la gestion déterminer les postes nécessaires définir les attributions régler lobligation de faire rapport Règlement dorganisation

19 19 Forme et contenu Le règlement dorganisation contient fréquemment, parfois sous forme de tableau, des dispositions réglant le pouvoir de décision et de représentation des organes (CA/administrateur- délégué/CEO/Direction) selon les critères habituels suivants : en fonction de lobjet (investissements, participations, achat-vente, emprunts, litiges, etc.) en fonction des montants impliqués (seuils déterminant les compétences) Règlement dorganisation

20 20 Forme et contenu Le règlement dorganisation contient le plus souvent des dispositions relatives à lorganisation interne du CA, telles que sur : la constitution du CA (nomination des charges de président, vice-président et secrétaire) si les statuts ne prévoient pas que le président est élu par lAG (article 712 al. 2 CO) la convocation du CA (compétence, mode, délai) les modes et conditions dexercice du droit aux renseignements et à linformation des membres du CA (article 715a CO) les exigences quant aux prises de décisions du CA (quorum de présence, mode de scrutin, décisions par voie de circulation) (article 713 CO) les attributions au président du CA (il est responsable de préparer, convoquer et diriger les séances du CA ; il est le garant de linformation) la constitution de comités, leurs tâches et leur fonctionnement Règlement dorganisation

21 21 Forme et contenu les règles de conduite en cas de conflit dintérêts dun membre du CA : devoir dinformation du membre concerné envers le président du CA devoir dabstention dans les délibérations du CA et la prise de décision intéressant le membre concerné (article 717 CO) Règlement dorganisation

22 22 Prise des décisions au sein du CA « Les décisions du conseil dadministration sont prises à la majorité des voix émises. Le président a voix prépondérante, sauf disposition contraire des statuts.» (article 713 al. 1 CO) Chaque administrateur dispose dune seule voix le vote par tête est impératif Les décisions du CA sont prises à la majorité des voix émises majorité relative Les statuts peuvent prévoir une majorité absolue ou qualifiée Quid de lunanimité ? Elle est prohibée si elle est requise pour des objets relevant des attributions intransmissibles et inaliénables du CA (article 716a CO) risque de bloquer le fonctionnement du CA En revanche, lunanimité peut être exigée si elle ne se rapporte quà des opérations délimitées (par exemple : une transaction excédant un certain seuil) Règlement dorganisation

23 23 Prise des décisions au sein du CA Souvent en pratique, les statuts prévoient un quorum de présence (par exemple : la majorité des membres doit être présente, sauf pour les décisions concernant les augmentations de capital) Il faut veiller à éviter les contradictions entre les statuts et le règlement dadministration le règlement doit être compatible avec les statuts Des risques de blocage existent Des moyens pour désamorcer tout blocage doivent être mis en place Importance de la voix prépondérante du président en cas dégalité des voix (article 713 al. 1, 2 ème phrase CO) les statuts peuvent limiter ou supprimer la voix prépondérante du président Rôle particulier du président du CA pour désamorcer les conflits Des tiers peuvent intervenir : le principe de leur intervention et les modalités de leur nomination sont fréquemment prévues dans des conventions dactionnaires (expert, amiable compositeur, arbitre, etc.) Importance des clauses de sortie claires (par exemple : la clause shotgun ou clause de rachat réciproque) Règlement dorganisation

24 Index 24 Le conseil dadministration face aux contraintes pratiques Lorganisation du conseil dadministration La composition du conseil dadministration La responsabilité du conseil dadministration Conclusion

25 25 Le CA doit être aussi restreint que possible pour favoriser une formation rapide des décisions Le CA doit être assez large pour que ses membres rassemblent des connaissances, des compétences et des expériences aussi diversifiées que possible pour répondre aux besoins de lentreprise et se répartissent les fonctions de direction et de contrôle Le CA comprend un ou des membres non exécutifs, voire indépendants Le droit des sociétés nimpose aucune qualité particulière pour être administrateur mais besoin déquilibre quant à la composition du CA En pratique, les administrateurs doivent : présenter les compétences nécessaires pour siéger au CA, notamment en comptabilité et finance pour garantir un échange de vues critique avec la direction mettre à disposition du temps pour maîtriser les dossiers, comprendre les marchés, identifier les problèmes, poser les questions, etc. apporter une plus-value pour lentreprise (en termes dexpertise, dindépendance, de débouchés commerciaux ou sources de financement, de crédibilité et dimage) Objectifs

26 26 Les membres du CA sont des personnes physiques, mais peuvent être élus comme représentants dune personne morale (article 707 CO) Les membres du CA nont plus besoin dêtre actionnaire de la société La loi ne fixe aucune limite supérieure quant au nombre de membres du CA Les statuts peuvent imposer des critères supplémentaires Eligibilité

27 27 Au moins une des personnes autorisées à représenter la société doit être domiciliée en Suisse Il peut sagir dun membre du CA, mais aussi dun directeur Domicile

28 28 Art. 709 CO : « Sil y a plusieurs catégories dactions en ce qui concerne le droit de vote ou les droits patrimoniaux, les statuts assurent à chacune delles lélection dun représentant au moins au conseil dadministration. Les statuts peuvent prévoir des dispositions particulières pour protéger les minorités ou certains groupes dactionnaires. » Représentation de catégories dactions et de groupes dactionnaires

29 29 Représentation de catégories dactions au conseil dadministration Lémission de toute catégorie dactions différente des actions ordinaires entraîne lobligation pour la société dadopter une clause statutaire garantissant la représentation de la catégorie concernée au CA chaque actionnaire titulaire de la catégorie dactions concernée peut exiger cette représentation au CA par voie judiciaire On vise par « catégories dactions en ce qui concerne le droit de vote ou les droits patrimoniaux » surtout : les actions à droit de vote privilégié (article 693 CO) les actions à droits patrimoniaux privilégiés (article 656 CO) Les titulaires dactions formant une même catégorie ont un droit de proposition impérative envers lAG quant à la nomination ou à la révocation du représentant de la catégorie dactions concernée au CA Représentation de catégories dactions et de groupes dactionnaires

30 30 Représentation de minorités et dautres groupes dactionnaires au conseil dadministration La société a la faculté doctroyer aux actionnaires minoritaires et/ou à dautres groupes dactionnaires une représentation au CA lAG doit adopter une clause statutaire dans ce sens On vise par « minorités » les actionnaires qui se trouvent, dans la durée, confrontés à une majorité organisée On vise par « groupes dactionnaires » des personnes se trouvant dans une situation particulière au regard des intérêts quils représentent (par exemple : les salariés qui détiennent des actions de leur employeur ou des investisseurs). Si les statuts le prévoient, les minorités et les groupes dactionnaires disposent dun droit de proposition impérative Représentation de catégories dactions et de groupes dactionnaires

31 31 Les sociétés mixtes Art. 762 al. 1 CO : « Lorsquune corporation de droit public telle que la Confédération, un canton, un district ou une commune a un intérêt public dans une société anonyme, les statuts de la société peuvent lui conférer le droit de déléguer des représentants au sein du conseil dadministration ou de lorgane de révision même si elle nest pas actionnaire. » Dans la pratique, ladoption de telles clauses statutaires est la règle Le représentant est désigné ou révoqué par la corporation publique aucune élection ou révocation par lAG nest nécessaire Dans le canton de Vaud, la loi sur les participations de lEtat et des communes à des personnes morales (LPECM) a été adoptée le 17 mai 2005 : celle-ci contient des règles précises lorsque le canton de Vaud ou une commune vaudoise détient des participations dans une personne morale de droit public ou privé Représentation de catégories dactions et de groupes dactionnaires

32 32 Les clauses électorales Les conventions dactionnaires prévoient souvent les membres qui composent le CA et qui représentent les intérêts des différentes parties intervenantes au CA enjeu central pour assurer le contrôle et la conservation de la valeur de linvestissement dans la société cible Lengagement de sabstenir de révoquer en labsence de justes motifs Quid si lactionnaire majoritaire révoque le(s) représentant(s) des minoritaires (article 705 al. 1 CO) ? La convention dactionnaires devrait préciser que la composition du CA convenue ne sera pas remise en cause en labsence de justes motifs Rôle des conventions dactionnaires

33 Index 33 Le conseil dadministration face aux contraintes pratiques Lorganisation du conseil dadministration La composition du conseil dadministration La responsabilité du conseil dadministration Conclusion

34 34 Art. 754 CO : « Les membres du conseil dadministration et toutes les personnes qui soccupent de la gestion ou de la liquidation répondent à légard de la société, de même quenvers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage quils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Celui qui, dune manière licite, délègue à un autre organe lexercice dune attribution, répond du dommage causé par ce dernier, à moins quil ne prouve avoir pris en matière de choix, dinstruction et de surveillance, tous les soins commandés par les circonstances. » Fondement de la responsabilité des administrateurs

35 35 Existence dun dommage causé à la société, à lactionnaire ou au créancier social Violation dun devoir par lorgane concerné, notamment le devoir de diligence et de fidélité (article 717 CO) Existence dun lien de causalité entre la violation du devoir et le dommage subi Existence dune faute (intention ou négligence) Conditions de la responsabilité

36 36 Les membres du conseil dadministration, même ceux qui agissent comme administrateurs fiduciaires se conformant aux instructions dun mandant ou comme représentants dune personne morale : ils encourent une responsabilité personnelle sur lintégralité de leur patrimoine Les personnes qui soccupent de la gestion : directeurs, pour autant que ces personnes exercent des attributions dorgane, ce qui implique lexercice de pouvoirs décisionnels organes de fait, càd toutes les personnes qui simmiscent dans la gestion de la société Organes responsables

37 37 La délégation de la gestion à des administrateurs délégués ou à des directeurs a des conséquences importantes du point de vue de la responsabilité des membres du CA Elle a en principe pour effet de libérer le CA de la responsabilité des décisions de gestion prises en vertu de la délégation Dans un tel cas, le devoir de diligence du CA ne porte plus que sur les points suivants : le CA doit avoir choisi des personnes qualifiées et adéquates, compte tenu de la fonction à occuper le CA doit avoir instruit le délégataire quant à son cahier des charges, aux buts fixés et lavoir informé des processus liés au fonctionnement de lentreprise et au devoir de rendre compte le CA doit avoir contrôlé de manière adéquate lactivité du délégataire, tant sous langle de sa conformité aux lois que sur le plan de son opportunité Règles datténuation en cas de délégation de la gestion

38 38 Hors faillite Laction peut être intentée par la société et chaque actionnaire, mais les actionnaires ne peuvent agir quen paiement de dommages-intérêts à la société Dans le cadre de la faillite Dans le cadre de la faillite de la société, les créanciers sociaux ont aussi le droit de demander le paiement à la société de dommages-intérêts Dommages causés à la société

39 Index 39 Le conseil dadministration face aux contraintes pratiques Lorganisation du conseil dadministration La composition du conseil dadministration La responsabilité du conseil dadministration Conclusion

40 40 Le droit suisse laisse une grande flexibilité aux PME pour sorganiser Le rôle et les tâches du CA tels que prévus par le droit suisse sont essentiels à la vie de la société la responsabilité encourue par le CA peut être lourde Il appartient au CA de sadapter aux circonstances, càd de sorganiser et/ou de déléguer la gestion en fonction du niveau de développement de la société et de son environnement Le CA doit sassurer dun cadre statutaire, réglementaire et conventionnel répondant aux besoins de la société et anticipant son évolution à moyen et long terme Le CA doit donc faire preuve de souplesse pour réaliser le grand écart que lon attend de lui Conclusion

41 41 Je vous remercie de votre attention B.M.G. A VOCATS A VENUE DE C HAMPEL 8 C A VENUE DE LA G ARE 6 C ASE POSTALE 385 C ASE POSTALE 266 CH-1211 G ENEVE 12 CH-1001 L AUSANNE F AX +41 (0) T EL +41 (0) F AX +41 (0)


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