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1 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Présidence et Direction des Débats Monsieur Daniel TRICOT Président.

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1 1 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Présidence et Direction des Débats Monsieur Daniel TRICOT Président de la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation Accueil des participants et Introduction Maître Yves REPIQUET Bâtonnier de lOrdre des Avocats de Paris Monsieur Pierre LOEPER Vice-Président de la Fédération Nationale des Compagnies des Experts de Justice

2 2 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LE VASTE CHAMP DE LEXPERTISE IRREVOCABLE Jean-Luc DUMONT Expert Jacques GOYET Avocat à la Cour

3 3 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LE RAPPEL DU CONTEXTE JURIDIQUE LE CODE CIVIL : TITRE VI DE LA VENTE Article 1591 : « Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. » Article 1592 : « Il peut cependant être laissé à larbitrage dun tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire lestimation, il ny a point de vente. »

4 4 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LE RAPPEL DU CONTEXTE JURIDIQUE -Larticle 1592 : un débat inscrit par les textes, la jurisprudence et la doctrine dans la question de la « détermination » ou la « déterminabilité » du prix. -Sanction : prix indéterminé ou « indéterminable » : nullité de la vente

5 5 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LE RAPPEL DU CONTEXTE JURIDIQUE LE CODE CIVIL : TITRE IX DE LA SOCIETE Larticle : « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux dun associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut daccord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. »

6 6 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LE RAPPEL DU CONTEXTE JURIDIQUE -Larticle : un article qui instaure un mécanisme de détermination du prix « la valeur de ces droits est déterminée » en matière de cession de droits sociaux -Larticle : un article destiné à gérer des « conflits » (« en cas de contestation », « à défaut daccord entre elles », « ordonnance de référé »)

7 7 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LE RAPPEL DU CONTEXTE JURIDIQUE UNE EXTREME CONFUSION DE VOCABULAIRE Le Prix laissé à larbitrage dun tiers (article 1592) « si le tiers… ne peut faire lestimation » (article 1592) « la valeur de ces droits est déterminée » (article ) « déterminée par un expert » (article )

8 8 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LE RAPPEL DU CONTEXTE JURIDIQUE -UNE GRANDE DIFFICULTE DE LA PRATIQUE A SITUER LE CONTEXTE JURIDIQUE ET LES CONSEQUENCES QUI EN DECOULENT : expertise ? arbitrage ? mécanisme de détermination du prix ? estimation ? -DEMONSTRATION A PARTIR DUN PANORAMA DE CAS PRATIQUES RENCONTRES : du cas décole à des situations qui en sont fort éloignées

9 9 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 1 : UN CAS DECOLE CLAUSE EXTRAITE DUN PACTE DACTIONNAIRES « Dans les cas visés au présent paragraphe, chacun des Bénéficiaires pourra dans un délai de quinze (15) jours à compter de la réception de la Notification, informer le Cédant de son désaccord avec lévaluation proposée par le Cédant. Dans ce cas, la valeur des Titres Cédés sera déterminée par un expert désigné par le Président du Tribunal de Commerce de Paris conformément aux dispositions de larticle du Code civil, sur simple requête de la partie la plus diligente. »

10 10 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 1 : UN CAS DECOLE « Lexpert agira en qualité de mandataire commun des parties au sens de larticle 1592 du Code civil étant entendu que pour valoriser les Titres Cédés aucune décote de minorité ne sera appliquée par lExpert. Après réception du rapport de lExpert, la procédure de préemption sera alors normalement poursuivie. »

11 11 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 1 : UN CAS DECOLE La définition de la mission fait explicitement référence à larticle 1592 ou du Code Civil.La définition de la mission fait explicitement référence à larticle 1592 ou du Code Civil. Lintervention de lexpert se situe en amont de la conclusion de la vente.Lintervention de lexpert se situe en amont de la conclusion de la vente. Lexpert doit dire le prix (actions, parts, entreprise, …).Lexpert doit dire le prix (actions, parts, entreprise, …). Lexpert est libre de sa méthodologie.Lexpert est libre de sa méthodologie. Lexpert est libre de ses délais.Lexpert est libre de ses délais.

12 12 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 2 : PREMIERE DERIVE CLAUSE DE DETERMINATION DUN ELEMENT DAJUSTEMENT DE PRIX « Le prix provisoire défini à larticle 2.1 sera augmenté ou diminué du montant du résultat net dimpôt réalisé par la Société pendant la période 1er janvier – 30 juin 2005, hors effet des cessions visées aux points (iii) et (iv) ci avant déjà intégrées au titre du calcul du prix provisoire. Il est convenu que la situation comptable intermédiaire au 30 juin 2005 comprenne parmi les charges le montant correspondant aux indemnités de départ à la retraite de Monsieur H. F. »

13 13 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 2 : PREMIERE DERIVE « Le Cessionnaire sengage à notifier par lettre recommandée avec demande davis de réception aux Cédants la situation comptable intermédiaire au 30 juin 2005 de la Société au plus tard le 30 septembre Les Cédants disposeront dun délai de 45 jours à compter de la réception de ces comptes pour faire connaître une éventuelle demande de modification des dits comptes. A défaut dobservations en réponse dans ce délai, la situation comptable intermédiaire au 30 juin 2005 de la Société sera réputée acceptée par les cédants. En cas de litige sur larrêté de cette situation comptable, le différend sera tranché par tout expert désigné dun commun accord par les parties ou, à défaut daccord, par le Président du Tribunal de Commerce de Paris. Celui-ci sera saisi par la partie la plus diligente. »

14 14 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 2 : PREMIERE DERIVE Lintervention ne se situe plus avant la vente mais peu après (quelques mois). Il ne sagit plus de dire le prix dans son ensemble, mais seulement le montant dun élément contribuant à ajuster le prix (seulement quelques % du prix). Le transfert de propriété a été opéré. Et, il est difficile, voire impossible de revenir en arrière en pratique. La méthodologie à utiliser est fortement encadrée : lexpert dit dabord le montant de la variable dajustement (actif net, dette, etc … au cas particulier, le résultat net de la période intérimaire), puis en tire la conséquence sur le prix. La définition de la mission fait ou non explicitement référence à larticle 1592 (parfois ).

15 15 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 3 : DERIVE PLUS FORTE CLAUSE DE DETERMINATION DUN COMPLEMENT DE PRIX (« EARN-OUT ») « Les vendeurs auront droit à un complément de prix fondé sur la réalisation des objectifs de chiffre daffaires et de marge brute figurant en annexe. Ces chiffres daffaires et de marge brute sentendent à périmètre constant, cest-à-dire quen cas de modification du périmètre par des acquisitions ou cessions dactivités, il conviendra de retraiter les chiffres de façon appropriée. Toute contestation ou désaccord entre les Parties quant à la détermination du chiffre daffaires et/ou de la marge brute qui naurait pas été résolu dun commun accord entre les Parties, sera soumis à un Tiers expert que les parties désigneront en qualité de mandataire commun conformément aux dispositions de larticle 1592 du Code Civil».

16 16 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 3 : DERIVE PLUS FORTE « A défaut daccord sur la désignation du Tiers expert ou dans lhypothèse où le Tiers expert désigné ne serait pas à même deffectuer sa mission dans un délai de 20 jours à compter de sa nomination, un Tiers expert sera nommé à la requête de la partie la plus diligente par le Président du Tribunal de Commerce de Paris statuant en la forme des référés et sans recours possible. Le Tiers expert dont les honoraires et frais seront supportés à parts égales entre les Parties, devra limiter sa mission à la détermination définitive du chiffre daffaires et/ou de la marge brute en se prononçant sur les seuls points sur lesquels les Parties sont en désaccord et disposera dun délai de 20 (vingt) jours à compter de sa désignation pour exécuter sa mission, le rapport devant être présenté par écrit».

17 17 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 3 : DERIVE PLUS FORTE « Chacune des parties sengage à faire le nécessaire et, en particulier, à fournir toutes les informations utiles, pour que le Tiers puisse accomplir sa mission dans les délais impartis. Celui-ci sengage à respecter et à faire respecter par les Parties le principe du contradictoire. Le Tiers ainsi désigné devra déterminer le chiffre daffaires et/ou la marge brute, à périmètre constant. Les conclusions du Tiers seront définitives et les parties ne pourront élever aucune contestation ni former aucun recours contre sa décision, sauf erreur grossière dappréciation ».

18 18 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 3 : DERIVE PLUS FORTE Il ne sagit plus de dire le prix, ni même un élément du prix. Il sagit de fixer un complément de prix, plusieurs années (3 ans) après la vente.Il ne sagit plus de dire le prix, ni même un élément du prix. Il sagit de fixer un complément de prix, plusieurs années (3 ans) après la vente. La mission de lexpert porte sur la détermination de(s) variable(s) (chiffre daffaires et marge brute en lespèce) conditionnant le complément de prix.La mission de lexpert porte sur la détermination de(s) variable(s) (chiffre daffaires et marge brute en lespèce) conditionnant le complément de prix. La démarche de lexpert peut être fortement encadrée : méthodologie, délais. Au cas particulier, lexpert doit se livrer à une reconstitution pour neutraliser les changements de périmètre de la société vendue.La démarche de lexpert peut être fortement encadrée : méthodologie, délais. Au cas particulier, lexpert doit se livrer à une reconstitution pour neutraliser les changements de périmètre de la société vendue. Laccès aux informations peut être difficile (information maîtrisée par une seule partie : généralement lacquéreur), voire impossible (documents non établis ou non conservés).Laccès aux informations peut être difficile (information maîtrisée par une seule partie : généralement lacquéreur), voire impossible (documents non établis ou non conservés). La définition de la mission fait ou non explicitement référence à larticle 1592 (parfois ).La définition de la mission fait ou non explicitement référence à larticle 1592 (parfois ).

19 19 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 CAS PRATIQUE N° 4 : ENCORE PLUS DE DERIVE LES CAS OU IL SAGIT DE TRANCHER UN LITIGE SURVENANT DANS LA MISE EN JEU DUNE CLAUSE DE GARANTIE (ACTIF/PASSIF) On se situe longtemps après la cession.On se situe longtemps après la cession. Lexpert doit décider de la validité de certaines demandes enLexpert doit décider de la validité de certaines demandes en garantie et les évaluer : –Les stocks invendus étaient-ils obsolètes au moment de la vente, ou bien lacquéreur na-t-il pas su les vendre ? –Les créances clients non recouvrées auraient-elles dû être provisionnées, ou bien lacquéreur a-t-il fait preuve dun manque de diligence pour les relancer ? –Les ajustements au titre de la garantie doivent-ils être calculés nets deffet fiscal (TVA, IS) ? –Etc … La définition de la mission fait ou non explicitement référence à larticle 1592 (parfois ).

20 20 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LE VASTE CHAMP DE LEXPERTISE IRREVOCABLE DANS LE CADRE DES CESSIONS DE SOCIETES Les quatre cas illustrent comment lon passe souvent, en pratique de la « détermination » du prix à la détermination de la « correction » du prix (clause de révision de prix, garantie de passif), voire à « trancher des différends » relatifs à certains éléments du prix. Lexpert prend une seconde dimension, celle de faire porter aussi son appréciation sur des positions ou des informations différentes selon quelles sont fournies par lacheteur ou le vendeur. Bien souvent (3 cas sur 4), lexpert exécute sa mission à un moment où il est impossible en pratique dannuler la vente.

21 21 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 QUELQUES CAS RENCONTRES DANS UN CADRE AUTRE QUE CELUI DES CESSIONS DE SOCIETES L « expert irrévocable » est en outre amené à intervenir dans des circonstances en dehors du champ (explicite ou implicite) de larticle 1592, par exemple : - Evaluation irrévocable dun préjudice. - Evaluation irrévocable dune indemnité compensatrice dune obligation de service public. - Evaluation irrévocable dun sinistre dassurance. - Définition de nouveaux objectifs commerciaux fondés sur des variables financières réalisées lors de lexercice précédent, …

22 22 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LES INTERROGATIONS QUE SUSCITENT LEXPERTISE IRREVOCABLE A travers ces cas, on voit la difficulté de définir «lexpertise irrévocable». Lexpert est conçu à la base par les textes comme un évaluateur La pratique démontre la « dérive » vers un rôle qui englobe celui de trancher des litiges La référence aux textes peut constituer un indice mais ne suffit pas à qualifier la réalité de la mission confiée à lexpert.

23 23 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LES INTERROGATIONS QUE SUCITENT LEXPERTISE IRREVOCABLE -Le régime juridique de la mission : expertise ou arbitrage. -Lexpert peut-il ou doit-il -interpréter les contrats ? -reconstituer les éléments nécessaires à sa mission ? -Quelle est la nature de la décision rendue par lexpert – comment peut-on la faire exécuter ? -Comment lexpert doit-il conduire sa mission ? -Quels sont les recours contre la décision de lexpert ? -Quelle est la responsabilité de lexpert ?

24 24 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 La nature et le régime juridique de la mission : expertise ou arbitrage ? Michel BERGER Expert Elie KLEIMAN Avocat à la Cour

25 25 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Qui sont le tiers de larticle 1592 et lexpert de larticle C. civ. ? Ni un arbitre, ni un expert judiciaire : –un mandataire commun des parties Historique : –Droit romain : arbitrator (détermine le prix) / arbiter (mission juridictionnelle) –1804 : articles 1592 et C. civ.

26 26 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Droit comparé : distinction terminologique mais subsistance des difficultés Lexemple anglais : arbitration / appraisement Lexemple italien : - arbitraggio (expert) - arbitrato irrituale (décision de portée contractuelle) - arbitrato rituale (arbitrage, mission juridictionnelle) Extension du champ de larbitrage Lexemple hollandais : article 1020 §4 C. proc. Civ.(état ou qualité des biens, quantum dun dommage ou dune dette, combler les lacunes dun rapport de droit ou le modifier)

27 27 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Distinction entre les différentes institutions : Comparaison : arbitre / tiers et expert des articles 1592 et C. civ. : Larbitre tranche le différend par une décision juridictionnelle Le tiers/expert détermine un élément qui parfait la formation du contrat Comparaison : expert judiciaire / tiers et expert des articles 1592 et C. civ. : simple avis / décision qui lie contractuellement les parties

28 28 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Risque de confusion des genres dans la pratique contractuelle : Constat : diversité des situations où intervient un expert contractuel au stade de lexécution du contrat Difficulté : tendance des juridictions à linvocation des fondements propres à lexpertise judiciaire (articles 263 et s. NCPC) dans le contexte des articles 1592 et C. civ. Raison dêtre de la difficulté : Absence de cadre procédural Imprécision ou confusion dans la rédaction des clauses

29 29 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Essais de qualification du tiers de larticle 1592 C. civ. et de lexpert de larticle C. civ. par la doctrine : Nature hybride de la mission, à la fois un mandat et un contrat dentreprise : un « tiers estimateur » réalisation de simples actes matériels : un « estimateur » désigné en vertu dun contrat dentreprise Qualification retenue par une jurisprudence constante : un mandataire commun des parties

30 30 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Personnes pouvant être désignées : Arbitre : personne physique / plein exercice de ses droits civils (article 1451 NCPC) Articles 1592 / C. civ. : personnes physiques ou morales Exemples : expert judiciaire, firme daudit, banque… Parité : Arbitrage : règle dimparité (article 1453 NCPC) Article 1592 / C. civ. : parité admise si un tiers départiteur est prévu en cas de désaccord 2.Le mode de désignation

31 31 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Contenu de la clause : Arbitrage : La clause désigne larbitre ou le tribunal arbitral, ou prévoit les modalités de cette désignation (article 1143 NCPC) En cas de difficulté, possibilité de nomination par une institution darbitrage ou un tiers préconstitué si la clause le prévoit (exemple : la CCI) Article 1592 C. civ. : prévoir les modalités de la désignation dun commun accord et la désignation par le juge ou larbitre Article C. civ. : prévoir les modalités de la désignation dun commun accord

32 32 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Rôle du juge : Arbitrage : Juge dappui : même dans le silence du contrat (article 1444 NCPC) Règlement des difficultés relatives à la constitution du tribunal (désignation, démission, récusation, etc.)

33 33 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Article 1592 C. civ. : Recours au juge uniquement si la clause le prévoit Nullité de la clause si aucun recours au juge nest prévu, en cas de désaccord des parties sur la désignation du tiers (le juge constatera la nullité de la vente) Larbitre ne peut ni désigner le tiers sans clause en ce sens ni se substituer à lui Article C. civ. : intervention du juge prévue en cas de désaccord des parties

34 34 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Principe du contradictoire et autres droits de la défense Arbitrage : respect du principe du contradictoire et des principes directeurs du procès (article 1460 NCPC) Articles 1592 / C. civ. : Cass. com. 19 avril 2005 : pas dexigence de respect du contradictoire ( C. civ.) Doctrine : respect du principe du contradictoire et des autres droits de la défense à défaut, responsabilité pour faute ou erreur grossière du tiers (Cass. civ. 3 ème, 21 juillet 1999)

35 35 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier La décision Effets de la décision : Arbitrage : Autorité de la chose jugée dès que la sentence est rendue Exécution forcée en vertu dune décision dexequatur Article 1592 / C. civ. : caractère obligatoire de la décision, les parties en ayant fait leur loi 1592 C. civ. : Cass. com., 26 juin 1990 (double visa des articles 1134 et 1592 C. civ.) C. civ. : Cass. com., 4 novembre 1987 (double visa des articles 1134 et C. civ.)

36 36 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Expert contractuel Portée contractuelle, selon la volonté des parties Exemple des « Dispute Boards » : Recommandations (Dispute Review Board) : pas dobligation de sy conformer – recours à larbitre / au juge Décisions (Dispute Adjudication Board) : obligation de sy conformer, le cas échéant dans lattente de la décision de larbitre / du juge saisi du différend dans un délai déterminé

37 37 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Absence de décision ? Arbitrage : Obligation de statuer Si les parties ne présentent pas les pièces demandées, larbitre peut en tirer toutes les conséquences qui simposent Articles 1592 / C. civ. : A défaut de détermination du prix : nullité de la vente/cession Si les parties ne présentent pas les pièces permettant de procéder à lévaluation, le tiers / lexpert ne peut remplir sa mission : nullité de la vente/cession Expert contractuel

38 38 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Recours contre la décision Possibilité de remettre en cause le prix fixé : Articles 1592 / C. civ. : erreur grossière Possibilité de remettre en cause la sentence : Arbitrage interne : En droit : appel, sauf renonciation (1482 NCPC) Amiable composition : appel en principe exclu sauf réserve expresse dans la convention darbitrage Recours en annulation : 6 cas douverture (1484 NCPC) Arbitrage international : recours en annulation ou appel de lordonnance dexequatur (1502/1504 NCPC)

39 39 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Conséquences des recours : Articles 1592 / C. civ. : Annulation : -Article 1592 : nomination dun nouveau tiers (Cass. civ. 2 ème, 25 novembre 2003) -Article : nouvelle fixation par le même expert (Cass. civ. 1 ère, 25 janvier 2005) Responsabilité : règles du droit du mandat en cas de faute, dont erreur grossière (Cass. com., 4 février 2004) Arbitrage interne : l a juridiction qui annule la sentence statue sur le fond dans les limites de la mission de larbitre, sauf volonté contraire des parties (article 1485 NCPC) Arbitrage international : nouvel arbitrage ou contentieux

40 40 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LE PRODUIT FINI LA DIFFICILE OBLIGATION DE TRANCHER Emmanuel BROCHIER Avocat à la Cour Maurice NUSSENBAUM Expert, Professeur des Universités

41 41 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LÉVALUATION IRRÉVOCABLE À DIRE DEXPERT OU LEXPERTISE ARBITRAGE » - Paris - 25 janvier 2007 Introduction -Cette présentation ne traitera que des expertises art et visera les clauses de détermination de prix (totalité du prix ou une composante du prix) dans les contrats de cession de valeurs mobilières ;

42 42 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LÉVALUATION IRRÉVOCABLE À DIRE DEXPERT OU LEXPERTISE ARBITRAGE » - Paris - 25 janvier 2007 I. La possibilité dinterpréter les accords contractuels (jurisprudence sur linterprétation) 1.La distinction entre interprétation et appréciation des conséquences dun contrat 1.1. Lappréciation du tiers-expert est la mise en œuvre de sa liberté de décision dans la mise en œuvre de sa mission en labsence dinterprétation contradictoire dune clause 1.2. Il y a lieu à interprétation dune clause lorsque :.La clause nest pas claire.Chacune des parties lui donne une signification différente -Linterprétation conduit à rechercher la volonté des parties pour trouver le sens exact de la clause discutée -La question se pose alors de savoir qui sera linterprète : le tiers-expert ou le juge

43 43 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Généralement linterprétation est la tache du juge, mais le tiers-expert peut-il lui aussi interpréter la clause qui fixe sa mission ? Peu de jurisprudence : a)un jugement du Tribunal de commerce de Paris (28 janvier 2002, non frappé dappel) décide que le tiers expert na pas ce pouvoir : « ….lexpert désigné en application de larticle 1592 du Code civil est non un arbitre, ou un expert, mais le mandataire commun des parties. Attendu quil est donc tenu à respecter les conventions existantes entre les parties et que le large pouvoir dappréciation qui lui est reconnu ne lui permet pas pour autant ni de sériger en arbitre vis-à-vis dinterprétation juridique de ces conventions ni de saffranchir de leurs dispositions précises… »

44 44 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 b)Une ordonnance de référé du Président du Tribunal de commerce de Paris du 18 juin 2004 se prononce dans le même sens : « …. Les garants soutiennent que la détermination de la situation nette pose des problèmes de droit et dinterprétation de la convention qui ne rentrent pas dans la mission de larbitre au sens de larticle 1592 du Code civil. Nous constatons que le différend concerne les stocks, lamortissement du fonds de commerce et les provisions pour créance douteuse. Ces sujets de différend sont de nature comptable et si leur traitement devait nécessiter une interprétation de nature juridique, … il appartiendra aux parties den saisir larbitre … »

45 45 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Cette ordonnance a été confirmée par un arrêt du 9 février 2005 de la 1ère chambre de la Cour dappel de Paris. A noter que le différend ne portait pas sur la détermination dun prix de vente mais sur celui du montant dune indemnité due en vertu dune garantie conventionnelle, consentie à loccasion dune augmentation de capital. A notre sens larticle 1592 du Code civil nétait pas applicable en lespèce.

46 46 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 c) Un arrêt de la Cour dappel de Versailles du 8 octobre 2005 décide à nouveau que le tiers expert ne peut interpréter la convention qui le nomme : « …la clause est en tous points conforme à larticle 1592 précité, si une difficulté vient à paraître sur le rôle du « troisième expert » prévu au contrat, il leur appartiendra de saisir la juridiction compétente dune demande dinterprétation de la convention … »

47 47 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 d)Affaire Skalli -Le Tribunal de grande instance de Paris, dans un jugement du 12 novembre 2003, décide : « …. les parties nayant pas confié au tiers expert le pouvoir dinterpréter les clauses contractuelles sur le sens desquelles elles sont en désaccord, linterprétation des clauses litigieuses relève en conséquence exclusivement de la compétence du juge ». -Mais la Cour dappel infirme et dans un arrêt du 17 septembre 2004 ( 25ème chambre ) juge que :

48 48 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 « la nature de cette mission, qui tend à obtenir dans les meilleurs délais la détermination dun prix conditionnant la validité même de la vente, emporte pouvoir de ce tiers expert dappliquer le contrat, et de donner, sauf exclusion claire et précise, de fait incompatible avec la célérité requise, leur sens aux clauses de ce dernier dans la mesure où elles se rattachent à la mission sauf à priver de tout intérêt la mission ainsi confiée … » En raison de la conclusion dune transaction, la Cour de cassation ne statuera pas sur cet arrêt.

49 49 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Cet arrêt souligne la nécessité dune intervention rapide pour fixer le prix, afin dassurer la sécurité du contrat, La problématique du temps est en effet à prendre en compte, car si linterprète nest pas le tiers-expert, mais le juge ou larbitre, il faut ajouter à la durée de lexpertise 1592, la durée dune procédure, Mais la problématique du temps ne paraît pas pour autant décisive, dautres questions sont posées par ce débat :

50 50 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Tous les conflits dinterprétation des conventions sont depuis 1808 confiés au pouvoir souverain du juge du fond. Pourquoi en irait-il autrement sagissant de larticle 1592 alors que la jurisprudence précise avec clarté que le tiers expert nest pas un juge ou un arbitre ? Le contrôle judiciaire nest pas le même si linterprète est le juge ou le tiers-expert, car dans cette dernière hypothèse le contrôle sera réduit aux erreurs manifestes ou dépassement de mission. Le tiers expert est un mandataire dont la mission est définie par les parties. Si celle-ci ninclut pas linterprétation, quelle est lorigine de cet important pouvoir ? Si, à lopposé, la clause confie expressément au tiers-expert la mission dinterpréter, la clause sera valide.

51 51 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Exemples de points dinterprétation et dappréciation pouvant apparaître dans une mission de larticle 1592 relevant du pouvoir du tiers-expert Exemples dinterprétation : Notion de caution et impact sur la dette nette, Choix des comptes de référence, Appréciation des effets de limpôt sur la dette nette, Détermination de la valeur nette du fonds de commerce en présence des règles contractuelles contradictoires dévaluation Notion de provisions pour risques et charges Notion dobligation dinvestissements pour la mise en conformité avec la réglementation amiante et eaux de pluie et usées, Application dun effet dimpôt sur la dette financière nette cumulée…

52 52 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Dans ce cas il suspend sa mission (affaire Skalli) et les parties retournent devant le juge qui interprétera la volonté des parties, -Mais le juge ne pouvant pas fixer le prix, après avoir procédé à linterprétation, renvoie la mission de fixation du prix au tiers expert. 3. Hypothèse où le tiers expert considère qu'il n'a pas de pouvoir d'interpréter le contrat Recommandation : il convient de préciser dans le contrat si lexpert a le pouvoir dinterpréter le contrat et le champ possible de son interprétation.

53 53 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LÉVALUATION IRRÉVOCABLE À DIRE DEXPERT OU LEXPERTISE ARBITRAGE » - Paris - 25 janvier 2007 II. Données insuffisantes et refus de communiquer 1. Données insuffisantes -Cas où le tiers expert peut compléter les données manquantes et surmonter les difficultés, -Cas où le tiers expert est dans limpossibilité de réaliser sa mission et doit remettre un rapport de carence : annulation de la vente ?

54 54 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LÉVALUATION IRRÉVOCABLE À DIRE DEXPERT OU LEXPERTISE ARBITRAGE » - Paris - 25 janvier Données insuffisantes (suite) -Cas des missions larges où le tiers expert doit fixer le prix sans référence à une méthode particulière, -Cas des missions définies de manière étroite où lexpert est tenu par une méthodologie déterminée par les parties : en cas dimpossibilité de mener ses opérations, engage-t-il sa responsabilité ?

55 55 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Refus de communiquer par une partie -Le tiers expert de larticle 1592 du Code civil ne peut pas demander au juge de délivrer une injonction de communiquer, -La partie qui y a intérêt peut demander au juge des référés de délivrer une injonction de communiquer Question : le tiers expert peut-il donner un avantage à la partie victime de la non communication ou doit-il constater son incapacité à remplir sa mission ouvrant ainsi à la victime la possibilité dengager un contentieux en responsabilité ?

56 56 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 III. Quel type de rapport -Le pouvoir de contrôle du juge (en cas d'erreur grossière et de dépassement de mission) et le risque d'action en responsabilité conduisent le tiers expert à motiver son avis, -mais le rapport nest pas soumis aux règles du NCPC relatives à lexpertise, -si le contradictoire est prévu contractuellement, le tiers expert devra rendre compte de ses opérations dans son rapport, -le défaut de contradictoire ne constitue pas une erreur grossière dès lors quil nest pas prévu contractuellement.

57 57 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA CONDUITE DE LA MISSION ET LACTE DE MISSION Michel ARMAND-PREVOST Avocat à la Cour Françoise RAUSCH Expert

58 58 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA CONDUITE DE LA MISSION La Conclusion Lexpert doit-il/peut-il trancher ? La motivation. La demande en rectification.

59 59 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LACTE DE MISSION Acte de mission ou lettre de mission. Utilité. Clauses type.

60 60 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 ACTE DE MISSION OU LETTRE DE MISSION Comparaison avec lacte de mission, en matière darbitrage. Comparaison avec lacte de mission, en matière dexpertise conventionnelle.

61 61 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LETTRE DE MISSION Clauses type 1.Rappel de la procédure. 2.Définition de la mission (caractère contractuel). 3.Responsabilité de lexpert. 4.Méthode dévaluation (critères à définir, si possible dun commun accord). 5.Calendrier. 6.Confidentialité. 7.Honoraires – Frais.

62 62 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA CONDUITE DE LA MISSION Les principes. Le déroulement. La Conclusion.

63 63 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA CONDUITE DE LA MISSION Les Principes Transparence. Contradictoire.

64 64 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA CONDUITE DE LA MISSION La Transparence Méthode dévaluation. Règles du jeu. Interprétation des données. Motivation de la décision.

65 65 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA CONDUITE DE LA MISSION Le Contradictoire Sinspirer des règles de lexpertise judiciaire. Convocation. Réunions dexpertise. Réunion de synthèse. Communication des données. Pré rapport. Rapport final.

66 66 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA CONDUITE DE LA MISSION Déroulement et conclusion Les délais. La conclusion et les éventuelles rectifications.

67 67 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA CONDUITE DE LA MISSION Les délais Les délais. Impact du refus (délai) de communication des pièces.

68 68 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA CONDUITE DE LA MISSION La Conclusion Lexpert doit-il/peut-il trancher ? La motivation. La demande en rectification.

69 69 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LES RECOURS, LES POSSIBILITES DANNULATION Jean-François BALOTEAUD Expert Denys DUPREY Avocat à la Cour

70 70 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Les recours, les possibilités dannulation Introduction - rappels 5-1 Les différents cas dannulation 5-2 Le contradictoire est-il nécessaire ? 5-3 La motivation du rapport est-elle nécessaire ?

71 71 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Rappels Aux termes de la Loi comme de la jurisprudence, larbitre (article 1592) ou lexpert (article ) statue sans recours possible et de façon souveraine Sa décision est-elle cependant susceptible dêtre annulée ? Dans quelles conditions ? Le contradictoire est-il érigé en règle absolue ? Sa violation constitue-t-elle un motif dannulation ?

72 72 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Existe-t-il une possibilité dannulation ? La réponse est affirmative, la jurisprudence dégageant trois hypothèses de recours : lerreur grossière le dol le défaut dindépendance

73 73 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Lerreur grossière et les erreurs assimilées Tentative de définition Quelques exemples –Où lerreur grossière fût admise –Où lerreur grossière ne fût pas retenue

74 74 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Le dol Définition générale et application au rapport émis par le tiers évaluateur Cas de jurisprudence

75 75 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Le défaut dindépendance Définition Quelques exemples jurisprudentiels En pratique : une nécessaire vigilance du tiers évaluateur

76 76 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Le contradictoire est-il nécessaire ? Les règles de droit français et la législation européenne La jurisprudence La pratique

77 77 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier La motivation du rapport est- elle nécessaire ? Existe-t-il une règle de droit ? Jurisprudence : le lien avec la notion derreur grossière La pratique

78 78 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier Conclusion

79 79 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA RESPONSABILITE DE LEXPERT Jacques MOURY Professeur des Facultés de droit, Avocat Pierre LOEPER Expert judiciaire en comptabilité

80 80 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 LA RESPONSABILITE DE LEXPERT PLAN I.Cadre juridique de la responsabilité du tiers estimateur A.Cadre légal B.Cadre conventionnel II.Mise en œuvre de la responsabilité du tiers estimateur A.La défaillance du tiers estimateur B.Le préjudice III.Peut-on encore être tiers estimateur aujourdhui ? A.Une situation préoccupante B.Des précautions à prendre IV.Pistes de réflexion

81 81 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 I.Cadre juridique de la responsabilité du tiers estimateur A.Cadre légal A.Cadre conventionnel

82 82 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 II.Mise en oeuvre de la responsabilité du tiers estimateur A.La défaillance du tiers estimateur A.Le préjudice

83 83 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 III.Peut-on encore être tiers estimateur aujourdhui ? A.Une situation préoccupante Une tendance croissante aux mises en cause Lélargissement du champ de larticle 1592

84 84 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 III.Peut-on encore être tiers estimateur aujourdhui ? Des précautions à prendre Dans lacte de mission (rappel) Dans la conduite de la mission Dans la rédaction du rapport

85 85 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Dans la conduite de la mission De lutilité du contradictoire La quête documentaire et lidentification des pièces Le choix motivé dune ou plusieurs méthodes

86 86 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Dans la rédaction du rapport La description des opérations La traçabilité des pièces Lexplication du raisonnement Comment trancher ?

87 87 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 IV.Pistes de réflexion Larticle 1592 est-il toujours adapté aux situations dans lesquelles il est employé ? Estimation à dire dexpert et arbitrage

88 88 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 SYNTHESE Monsieur Daniel TRICOT Président de la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation


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