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CONVENTION DE GARANTIE Adrien CADIEUX Avocat associé AFIC Pratique contractuelle de linvestisseur en capital 29 novembre 2011.

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1 CONVENTION DE GARANTIE Adrien CADIEUX Avocat associé AFIC Pratique contractuelle de linvestisseur en capital 29 novembre 2011

2 2 Garanties légales : droit commun de la vente Garantie déviction (art Code civil) Objet : garantie portant sur la possession paisible de la chose vendue par lacquéreur. Application par la jurisprudence : - lacquéreur ne peut pas poursuivre lactivité de la société ; - latteinte à lactivité cédée rend impossible la réalisation de lobjet social. Garantie des vices cachés (art Code civil) Principe : joue que si les défauts cachés de la chose vendue la rendent impropres à lusage ou diminue tellement cet usage que lacheteur, sil les avait connus, ne laurait pas acquise ou uniquement à un moindre prix. Application par la jurisprudence : - le vice qui affecte la valeur de la chose nest pas un vice caché ; - le vice caché doit empêcher le cessionnaire de poursuivre lactivité de la société.

3 3 Garanties légales : droit commun des contrats (vices du consentement) Principe posé par larticle 1109 du Code Civil: « Il ny a point de consentement valable, si le consentement na été donné que par erreur, ou sil a été extorqué par la violence ou surpris par dol ». Lerreur : article 1110 du Code Civil : « Lerreur nest une cause de nullité de la convention que lorsquelle tombe sur la substance même de la chose qui en est lobjet ». - lerreur doit porter sur les qualités substantielles de la chose. - application par la jurisprudence : il ny a atteinte aux qualités substantielles que lorsque la société se trouve dans limpossibilité de réaliser son objet social et davoir une activité économique. Le dol : article 1116 du Code Civil : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par lune des parties sont telles, quil est évident que, sans ces manœuvres, lautre partie naurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit être prouvé ». Réticence dolosive : peut être constitutif dun dol le silence gardé par le cédant sur un passif fiscal important. Lacquéreur ne peut utilement invoquer le dol du cédant sil a acquis les titres en connaissance de la situation de la société.

4 4 Garanties légales : conclusion Autre recours possibles : action en responsabilité (art. 1382), faux bilan,… Limitées à des cas de figure extrêmes - impossibilité de réaliser lobjet social - tromperies - caractère déterminant Difficilement compatibles avec un processus de capital investissement -opérations de plus en plus « professionnalisées » -audit -LBO secondaires -difficulté de la preuve (manoeuvre / caractère déterminant / connaissance du cédant / diligences normales de lacquéreur)

5 5 Conventions de garantie : principes Document contractuel : principe de liberté de négociation (art Code civil) Objet : -sassurer dune indemnisation si les données économiques, financières, juridiques, sociales …. de la société acquise ne sont pas celles annoncées -protéger lacquéreur contre des éléments identifiés mais nayant pu être intégrés dans la valorisation (ex : risques à probabilité de survenance faible mais portant sur des montants élevés) -garantir les hypothèses de valorisation utilisées par lacquéreur (ex : déficits reportables, comptes,…) Indemnisation pour des évènements ayant une origine antérieure à la cession et se révélant postérieurement

6 6 Types de conventions de garantie Garantie de réduction de prix : garantie de valeur Garantie dindemnisation : garantie de reconstitution / garantie de bilan / garantie de passif stricto sensu Portée de la distinction : - Bénéficiaire de la garantie - Plafond de la garantie - Proportionnalité ou non à la quote-part du capital acquise - Transmissibilité de la garantie - Traitement fiscal Dans la pratique : -Détermination selon les circonstances -Rapprochement des deux régimes Autres mécanismes de protection de lacquéreur : - Garanties spécifiques : applicables à des problématiques identifiées - Mécanismes dajustement de prix (EBIT, actif net, BFR, stocks) - Mécanismes dearn-out ou de compléments de prix

7 7 Mécanisme de la garantie Objet du mécanisme de garantie : assurer une protection de lacquéreur contre tout événement : - ayant une origine antérieure à la cession - parvenant à la connaissance de lacquéreur postérieurement à la cession Augmentation de passif ou diminution dactif: - Comptes de référence - Problématique des diminutions de passif / augmentations dactif Erreur ou omission dans les déclarations: - Date des déclarations : signature et réalisation - Objet des déclarations : information et garantie - Due diligence

8 Déclarations Déclarations types : Propriété des actions Respect de la loi et des règlements applicables Image fidèle des comptes garantis Propriété des actifs mobiliers et immobiliers Contrats significatifs – Relations avec le cédant Litiges Risques sociaux Risques fiscaux Risques réglementaires Assurances Propriété intellectuelle Environnement Relations avec le cédant Sincérité et exhaustivité Typologie à adapter en fonction de : Létendue des diligences Des caractéristiques de la société (activité réglementée,…) Des objectifs de lacquéreur 8

9 Déclarations Version CédantVersion Acquéreur Seule la violation dune déclaration peut mettre en jeu la garantie.La garantie est objective notamment sur les comptes et indépendante de lexistence ou non dune violation dune déclaration par le garant. Les déclarations constituent lunique garantie de lacquéreur à lexclusion de toute autre action (notamment sur le fondement de garanties légales). Les déclarations nexcluent pas une action contentieuse de lacquéreur contre le cédant en dehors du champ contractuel de la garantie. Lacquéreur déclare quà sa connaissance, aucune déclaration du cédant nest susceptible de mettre en jeu la garantie. Lacquéreur ne fait aucune déclaration, la garantie pouvant être mise en jeu même si le cessionnaire a eu connaissance du risque (notamment dans le rapport daudit). La mise en jeu de la garantie nécessite de rapporter la preuve que le garant avait connaissance de la violation de la déclaration (« à la connaissance du garant»). Les déclarations sont objectives et indépendantes de la connaissance du garant ou la connaissance du garant de la violation est présumée en raison de ses fonctions. Lensemble de la data room consultée par le cessionnaire figure en annexe à la garantie et constitue une exonération à la mise en jeu de la garantie. Seuls certains éléments identifiés au cas par cas par le cédant sont annexées au SPA et exonératoires à la garantie. Chaque exonération est applicable à lintégralité des déclarations quelles quelles soient. Les exonérations ne sont applicables quà la déclaration dans laquelle elle sont mentionnées. Le cédant peut mettre à jour les annexes entre signing et closing en cas de survenance dévénements nouveaux. Aucune mise à jour nest possible sans laccord de lacquéreur. Le cédant ne fait aucune déclaration générale de conformité à la loi.Le cédant déclare que la société sest conformée à la loi. 9

10 10 Limites contractuelles Identité des garants : majoritaire / minoritaire / management. Solidarité. Durée : - le cédant ne peut pas garantir sans limite de temps tous les litiges ou passifs ayant une origine antérieure à la cession. - durées usuelles : 2 ans pour les garanties générales / prescription pour les passifs fiscaux et sociaux. Seuil : toute mise en jeu pour un montant supérieur au seuil entraîne le paiement de toutes les sommes réclamées – seuil unitaire et seuil global. Franchise : le garant ne paiera que la partie de la garantie qui dépasse le montant de la franchise. Plafond : ­ limites des mises en jeu ou des engagements des garants - plafonds spécifiques possibles - dégressivité

11 11 Limites à la mise en oeuvre Exceptions : - exclusions des risques connus (data room) - exclusions des risques futurs - calcul du préjudice net (compensation avec les assurances, prise en compte des provisions, des sommes décaissées …) - exclusions spécifiques Mise en jeu de la garantie/ litiges - délais - Participation du garant - calcul du préjudice - gross-up Paiement Contentieux : -règles dinterprétation -arbitrage vs. juridictions

12 12 Garantie à la garantie Enjeux - solvabilité des garants - protection immédiate de la trésorerie des société acquises Caution - renonciation au bénéfice de discussion (ce qui rend la solidarité immédiate) et de division - engagement accessoire qui permet à la caution dopposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur cautionné peut lui opposer - limites de la caution (garantie de solvabilité uniquement) Garantie autonome (ou à 1 e demande) ­ Engagement indépendant et non accessoire du contrat de base ce qui empêche le garant de se prévaloir des exceptions tirées du contrat de base ­ Exemples de jurisprudence (différences entre caution et garantie autonome) ­ Garantie sur simple demande : simple appel suffit et le garant doit payer sauf appel frauduleux manifestement abusif de la part du bénéficiaire ­ Garantie documentée : la mise en jeu est subordonnée à la présentation dun document destiné à accréditer le bien fondé de sa demande (risque perte autonomie)

13 13 Garantie à la garantie Séquestre (signature dune convention de séquestre avec un tiers séquestre) Garanties réelles (nantissement de titres, ….) Compensation (avec un crédit vendeur ou une clause dearn out ) - rappel des conditions de la compensation – article 1290 du code civil : conditions de la réciprocité des créances, fongibilité, liquidité et exigibilité - compensation judiciaire - compensation conventionnelle

14 14 Assurance garantie de passif Limites de la convention : laléa doit exister à la date de cession ce qui signifie que les risques assurés ne doivent être ni connus, ni identifiés à cette date (à comparer avec audits préalables). Bénéficiaire : vendeur, acheteur ou société cédée Pertinence : -fonds en fin de vie - mobilisation plus rapide de trésorerie - dirigeant cédant Coût : 1,5% - 3% du plafond

15 15 Transmission de la convention de garantie Cas de revente ultérieure de la société acquise : - garantie au profit de la société cédée : la société cible conserve son droit à indemnisation. - garantie au profit de lacquéreur : - caractère personnel de la garantie de valeur. La garantie nest pas un accessoire du droit social cédé mais de lopération de cession elle-même. Elle nest donc pas transférable au nouvel acquéreur. - possibilité pour le 1er acquéreur de mettre en jeu la garantie postérieurement à la 2e cession : problématique de lintérêt à agir. Jurisprudence encore incertaine. Les mécanismes conventionnels : - clause de changement de contrôle (peut viser la société cédée et/ou lacquéreur) - exception pour les cessions intra-groupe - exception pour la délégation au profit des banques

16 16 Régime fiscal Cédant personne physique - régime dimposition défini à larticle 150-O D du CGI et instruction du 13 juin Quelle que soit la nature de la garantie (réduction de prix ou reconstitution – sous réserve dune certaine interprétation de linstruction), les sommes versées constituent une réduction de la base ayant donné lieu à imposition au titre des plus- values. Cédant personne morale (soumise à lIS) - garantie de réduction de prix : les sommes versées par le cédant constituent soit une moins-value, soit viennent diminuer la plus- value réalisée. - garantie de reconstitution : les sommes versées constituent en principe une charge déductible.

17 17 Régime fiscal Acquéreur Garantie de réduction de prix : écriture de bilan diminuant le prix de revient des titres (pas de conséquence fiscale immédiate – augmentation de la base imposable à la plus- value en cas de revente ultérieure des titres) Garantie de reconstitution : les sommes reçues constituent un gain imposable Société cédée Garantie de reconstitution : produit imposable au droit commun (à condition que le passif révélé et justifiant la mise en jeu soit déductible). Se compense en principe avec la charge correspondante. Conclusion : des intérêts a priori contradictoires entre cédant et acquéreur - cédant : préférence pour une garantie de type indemnitaire - acquéreur : préférence pour une garantie de type indemnitaire au profit de la société ou une garantie de réduction de prix.


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