Les contrats électroniques DRT 6903 Cours 4 16h – 19h Salle 3240 Mardi 21 septembre 2006 © Vincent Gautrais.

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1 Les contrats électroniques DRT 6903 Cours 4 16h – 19h Salle 3240 Mardi 21 septembre 2006 © Vincent Gautrais

2 Consentement électronique Forme déficiente Spécificités communicationnelles de l’électronique Pratiques commerciales adolescentes Consentement électronique inapproprié

3 Spécificités communicationnelles de l’électronique Lisibilité de l’écran Dynamisme du contrat électronique Longueur du contrat Usage immodéré des hyperliens

4 Pratiques commerciales adolescentes Emplacement du contrat Scission du contrat Juridisme du contrat Titre du contrat

5 La lecture électronique Une offre: relative simplicité juridique (précise, ferme, non équivoque) Un contrat électronique amène t-il des éléments de nouveauté à cet égard? La précision est-elle identique? La fermeté? Jakob Nielsen, spécialiste en communication prétend (http://www.sun.com/980713/webwriting)Jakob Nielsenhttp://www.sun.com/980713/webwriting 79% des lecteurs sur écran « scanne » leur lecture 25% plus lent 16% lisent mots à mots L’usage du « scrolling » (défilement) est omniprésente La mémorisation est beaucoup moins grande Les erreurs de compréhension sont fréquentes Exemple de l’affaire Madagascar

6 Autres limites quant à la rédaction Exigences quant à la forme Grosseur des caractères Eviter les liens D’une manière générale, veiller à favoriser la lisibilité Exigences quant au fond Du fait de la matière et des pratiques, protection spécifique nécessaire (C.c.Q.) Ne pas intégrer de clauses contraires à l’ordre public (voir les références dans le UCITA (http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/ucita/cita10st.htm) à la section 105) (C.c.Q.)UCITAhttp://www.law.upenn.edu/bll/ulc/ucita/cita10st.htm La notion d’iniquité La notion de bonne foi Cumul de ces deux obligations

7 Exemples de consignes à suivre quant à la rédaction On peut citer notamment : un texte plus court, ne n é cessitant pas ou peu de d é filement une utilisation de phrases simples l ’ utilisation d ’ un plan l ’ utilisation de puces pour bien distinguer les é l é ments importants l ’ utilisation de caract è re gras, voire de majuscule, pour mettre en exergue les points saillants l ’ utilisation mod é r é e et contrôl é e des liens hypertextes le bannissement de pratiques qui pourraient occasionner des doutes ou de l ’ inconfort aupr è s de l ’ adh é rent comme le « framing » ou les sites qui bloquent le retour en arri è re, etc.

8 Consentement électronique inapproprié Shrinkwrap ProCD (1996) ProCD King (1989) Clickwrap Rudder c. Microsoft (1998) Rudder c. Microsoft Aspender1.com Inc. c. Paysystems Corp., 2005 IIJCan 6494 (QC C.Q.) (2005) Aspender1.com Inc. c. Paysystems Corp., 2005 IIJCan 6494 (QC C.Q.) FIN DU COURS 4 Browsewrap Kanitz (2002) Kanitz

9 Les licences électroniques Cliquer vaut-il contrat? Avant cela, les shrinkwrap Les shrink-wrap - Pourquoi ? Limites géographiques Restrictions d’utilisation Limites de responsabilités Clause d’arbitrage Présentation de la problématique Un consentement peut-il se matérialiser par une action? Problème : banalisation de l’acte Problème: intervient souvent une fois le contrat déjà conclu Volonté des acteurs de vouloir que ce type de contrat soit possible L’affaire ProCD c. Zeidenberg (1996) (incontournable)ProCD c. Zeidenberg

10 L’affaire ProCD Les faits : ce qui frappe… Le copiage de Zeidenberg versus l’argent investi par ProCD L’impossibilité de protéger le produit de ProCD par le Copyright Act (voir la décision Feist Publications c. Rural Telephone Service, (1991) 499 U.S. 340) ) « L’acharnement » du juge pour informer la décision de première instance La prédominance du droit général sur le droit spécifique (droit des contrats sur le droit d’auteur)

11 L’affaire proCD (2) Les arguments du juge Conforme à la pratique dans le milieu (contrat d’assurance) Reconnaissance du progrès Pas d’autre moyen raisonnable de faire autrement (implicite) La connaissance effective de Zeidenberg (il savait ce qu’il faisait) Etc… Pas de critères généraux et bien identifiés La décision est, selon nous, (en toute humilité) juste mais peu (mal?) étayée

12 Recherche de critères généraux (essai de lire entre les lignes…) La connaissance effective La balance entre les coûts transactionnels de la technique de « publicisation » et les conséquences juridiques L’effort entrepris par le rédacteur pour faire connaître la clause en cause

13 1) La connaissance effective l’affaire North American Systemshops c. King, (1989) 68 Alberta Law Reports (2d) 145, 26 C.I.P.R. 165 (Alberta Queen’s Bench). « that shrink-wrap licenses will not be enforceable against an ordinary vendee unless there is some clear communication of the shrink-wrap terms at the time of purchase to the party to whom the software is sold. » Tendance à oublier cette affaire

14 2) Recherche d’une balance S’agit-il d’une clause exorbitante de droit d’auteur? Dans ProCD, il y a une iniquité Mise en avant des principes g é n é raux du droit (en l ’ occurrence 2-204 UCC) ( « 2-204 : A contract for sale of goods may be made in any manner sufficient to show agreement, including conduct by both parties which recognizes the existence of such a contract. » ) Pas de principe de la spécialité dans ProCD (le juge refuse la position de Zeidenberg)

15 3) L’effort pour favoriser la connaissance effective Hill c. Gateway 2000, (1996) http://www.law.emory.edu/7circuit/jan97/96-3294.htmlHill c. Gateway http://www.law.emory.edu/7circuit/jan97/96-3294.html Melissa Westendorf c. Gateway 2000, (mars 2000) et encore le droit de repentir (même faits) Illustration (la seule législative que je connaisse (à part 19 de la Loi ontarienne): le droit de la Louisiane où la définition de License Agreement donnée dans le Software License Enforcement act est la suivante: “means any written document on which the word “license” either alone or in combinaison with other words, appears prominently at or near the top of such document in such a situation of prominence so as to be readily noticeable to a person of average literacy viewing such document.”

16 3) L’effort pour favoriser la connaissance effective Donner des instructions pr é cises et pr é liminaires à l ’ acheteur au sujet du contenu des principales obligations qui sont les siennes (cela peut notamment appara î tre dans la publicit é du produit, ou lors de la conclusion t é l é phonique du contrat) É viter les caract è res difficiles à lire et é ventuellement mettre l ’ accent sur les é l é ments importants Identifier clairement la nature juridique de l ’ acte ( à savoir s ’ il s ’ agit d ’ un contrat sous condition ou d ’ un contrat ordinaire)

17 La spécificité des click-wrap La banalisation de l’acte Passer d’un site à un autre L’acte perd de la crédibilité Clause signée après le contrat Encore une fois, plusieurs jurisprudences font référence à des comportements répréhensibles

18 L’affaire Rudder c. Microsoft Les faits La décision : valide (idem ProCD: juste mais mal étayée) Assimilation entre l’écrit et l’électronique Madagascar comme contre-exemple Aucune référence à la forme du contrat Affaire assez évidente 75 millions de dollars (presque frivole) Pas déraisonnable eu égard à la qualité des parties Mesures de formalisme à prendre

19 Beaucoup d’affaires évidentes DEUX HISTOIRE DE SPAMMING (POURRIEL) Hotmail c. Van Money Pie, (1998) C98- 20064 (Westlaw) Register c. Verio (décembre 2000) non publiée (Westlaw)

20 Kanitz v. Rogers Cable Inc., (2002) 58 OR (3d) 299Kanitz v. Rogers Cable Inc. Faits importants de l’affaire Modification du contrat sans signification Connaissance technoique de Kanitz Solution contestable selon nous S’approche du browsewrap Par exemple contraire à R 132-2 du code de la consommation en France Voir la Carte des recoursCarte des recours

21 Mesures de formalisme  Tout mettre en œuvre pour permettre une meilleure lecture  Tout faire pour que cette connaissance puisse se faire avant la formation du contrat  Permettre pour le moins la consultation ultérieure et respecter éventuellement les obligations légales (le formalisme légal) quant à l’écrit notamment  L’acte de signature ne doit pas être un acte anodin, trop systématique. (notamment par le biais d’une saisie d’information) (exemple dans Caspi c. Microsoft (1999) et dans Groff c. AOL (1998) où la mise en place de certains formalismes a été considéré comme déterminant)

22 Mesures de formalisme (2) Connaissance effective TicketMaster c. Tickets.com, (mars 2000) Recherche d’une balance Les intérêts en jeu; La qualité de l’adhérent (connaissant ou consommateur); L’enjeu des clauses insérées dans le contrat; Sans reprendre des propos que l’on trouve en droit administratif ou en droit constitutionnel, évaluer une sorte de test de proportionnalité pour s’assurer que la technique utilisée pour mettre à la connaissance d’autrui (l’adhérent) est proportionnelle aux enjeux en cause En d’autres termes, la mesure de formalisme qui soit la plus adéquate dans les circonstances Efforts de mise à la connaissance Exemple de Mandoza c. AOL (09/2000) non publiée (Westlaw) Formalisme de fond et formalisme de forme (pas trop petit)

23 Cas particulier des prix erronés Union des consommateurs c. Dell Computer Corp., 2004 IIJCan 32168 (QC C.S.)Union des consommateurs c. Dell Computer Corp. Dell Computer Corporation c. Union des consommateursDell Computer Corporation c. Union des consommateurs, 2005 QCCA 570 (IIJCan) Discussions

24 Contrat automatisé – art. 35 Il est possible que des partenaires contractuels s’engagent mutuellement par l’entremise d’agents électroniques ou autres procédés technologiques. Exemples: Ces outils peuvent avoir des degrés de sophistication divers : par des logiciels évolués qui ont été programmés pour passer certains actes (comme par exemple l’EDI); par des formulaires que l’on trouve sur un site Internet et qui donne lieu à une acceptation par un bouton « j’accepte ». Conditions légales: La Loi oblige la personne qui utilise un tel procédé, sous peine de nullité : de permettre au partenaire de corriger les erreurs qui se seraient glissées; d’offrir des instructions claires sur la façon de procéder.

25 Lieu et moment de formation OffrantAcceptant INFORMATION ÉMISSION DÉCLARATION RÉCEPTION 1 - OFFRE 2 - ACCEPTATION 3 - ACCUSÉ RÉCEPTION

26 Lieu et moment de formation Les théories en lice La théorie de la déclaration La théorie de l’émission La théorie de la réception La théorie de l’information Les situations en droit comparé Common law Droit civil La solution la plus commune: la théorie de la réception Spécificité de la question du lieu: le contrat « Off-Shore » (Voir la Loi de L’Ontario, art. 22)

27 Lectures Vincent GAUTRAIS, "Les aspects relatifs à la sécurité" dans Daniel POULIN (et all.) (dir.), Le guide juridique du commerce électronique, 2000, Juris International, Tunis, pp. 75-82. (chapitre 3)Les aspects relatifs à la sécurité