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Sanction de la contrefaçon sur Internet : Dun siècle à lautre, une histoire de statuts Isabelle Leroux Associée Co Head French IP Department.

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1 Sanction de la contrefaçon sur Internet : Dun siècle à lautre, une histoire de statuts Isabelle Leroux Associée Co Head French IP Department

2 2 Au siècle dernier… Paysage de la contrefaçon dans le monde réel Les « prestataires intermédiaires » dans le commerce physique Contrefacteurs directs, facilitateurs ou contributeurs de la contrefaçon : pas de statut « à part », tous condamnés Régies publicitaires, journaux de petites annonces, vendeurs aux enchères… Tous responsables ? Ex. « Le régisseur publicitaire a lui-même commis des actes de contrefaçon en permettant la publication de ces annonces contrefaisantes… le caractère contrefaisant ne pouvait lui échapper… Il ne peut se retrancher derrière la difficulté de contrôler les ordres reçus des annonceurs » – TGI Paris, 3e ch., 10 mars 1999 Les prémisses des problèmes liés à « lusage à titre de marque » Hésitations : « La contrefaçon résulte de la reproduction des éléments caractéristiques dun signe protégé au titre dune marque quelque soit son utilisation… » – Cass. com. 23 nov « Coup de cœur »

3 3 Le passage à lAn 2000… Nouveaux défis, nouveaux acteurs, nouvelles règles (1/2) Le statut des « prestataires intermédiaires » du monde virtuel Favoriser lessor du commerce électronique… Jusquoù ? Prestataires de services de la « société de linformation » : une responsabilité aménagée Articles 12, 13, 14 de la directive « Commerce électronique » du 8 juin 2000 Article 6, I de la LCEN du 21 juin 2004 Considérant 42 : « Les dérogations en matière de responsabilité … ne couvrent que les cas où l'activité du prestataire de services … est limitée au processus technique d'exploitation et de fourniture d'un accès à un réseau de communication sur lequel les informations fournies par des tiers sont transmises ou stockées temporairement, dans le seul but d'améliorer l'efficacité de la transmission. Cette activité revêt un caractère purement technique, automatique et passif, qui implique que le prestataire de services de la société de l'information n'a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées. »

4 4 Le passage à lAn 2000… Nouveaux défis, nouveaux acteurs, nouvelles règles (2/2) La consécration de lusage « à titre de marque » Séquence jurisprudentielle des années 2000 De larrêt Arsenal (2002)… …à larrêt LOréal /Bellure (2009) Objectif : sadapter à la diversité des usages (anciens et nouveaux) Exigence : prendre en compte latteinte aux « fonctions de la marque » Fonction essentielle : garantie didentité dorigine Autres fonctions ? Exclusivité : de moins en moins citée Communication, investissement, publicité (LOréal /Bellure) Garantie de qualité (LOréal /Bellure) : quelles applications ?

5 5 La contrefaçon sur Internet en 2010 : Une question de « statut » Agir sur le fondement dune marque aujourdhui, cest : 1.Déterminer le statut de la personne qui commet linfraction si lon ne fait pas sauter le verrou de la responsabilité aménagée, aucune chance dobtenir une condamnation ET 2.Qualifier lusage que lon entend faire cesser Question du « statut » de lusage de marque, atteinte à la valeur, la qualité substantielle…

6 6 Le statut des prestataires intermédiaires de lInternet (1/5) : 1. Léternelle question de la distinction hébergeur / éditeur… Le prestataire est éditeur sil… Fait apparaître à lécran les mots-clés litigieux Offre un accompagnement dans la rédaction des annonces, décide de leur présentation et de leur emplacement Met à disposition des annonceurs des outils informatiques destinés à modifier la rédaction des annonces ou à mettre en valeur les biens Met en œuvre un service publicitaire rémunéré Le prestataire est hébergeur sil… Présente les contenus sans opérer de choix éditorial Nexerce pas de contrôle sur le contenu de ce quil affiche ou nintervient pas dans le processus de vente Peut aussi être à la fois hébergeur et éditeur : qualification distributive

7 7 Le statut des prestataires intermédiaires de lInternet (2/5) : 2. Google : dun extrême à lautre Avant lintervention de la Cour de justice : Google systématiquement condamné Larrêt « AdWords » du 23 mars 2010 : Google hébergeur ? « Larticle 14 de la directive … sapplique au prestataire dun service de référencement sur Internet lorsque ce prestataire na pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées. » (pt 120) Google réunit « lensemble des éléments » définissant les prestataires intermédiaires U n stockage de données contre rémunération …Mais Google ne bénéficie pas dune exonération automatique pour autant! Vérifier si son rôle est « neutre » : purement technique et passif, impliquant labsence de connaissance ou de contrôle des données stockées Appréciation laissée au juge national cf. notamment le rôle joué dans la rédaction du message commercial accompagnant le lien promotionnel et la sélection des mots-clés Réaction de la Cour de cassation le 13 juillet 2010 : cassation de larrêt de condamnation ayant rejeté lapplication du régime de responsabilité des hébergeurs (CA Versailles, 23 mars 2006)

8 8 Le statut des prestataires intermédiaires de lInternet (3/5) : 3. eBay – Docteur Jekyll et Mister Hyde Cour dappel de Reims, 20 juillet 2010 : « eBay assumait non seulement un rôle dhébergeur, mais également déditeur de services » « eBay propose aux vendeurs, en plus des prestations dhébergement, dautres services qui excèdent ceux de prestataire intermédiaire et lui confèrent une connaissance et un contrôle des données stockées de sorte quelle ne peut pas se prévaloir du régime exonératoire de responsabilité » Cour dappel de Paris, 3 septembre 2010, 3 arrêts : eBay exerce « une forme de courtage qui se distingue des autres formes de courtage traditionnel par une absence dintervention dun tiers lors de la conclusion de la vente mais par lintervention active de ce tiers tout au long des opérations préparatoires à la vente » « Il suit que le rôle joué par eBay nest pas celui dun prestataire dont le comportement serait purement technique, automatique et passif et qui, partant, naurait pas eu la connaissance ou le contrôle des données quil stocke, pour reprendre les termes de larrêt de la CJUE du 23 mars 2010 et du 42ème considérant de la directive 2000/31 » Alors à ce jour: des statuts différents pour GOOGLE et eBay !!!

9 9 Le statut des prestataires intermédiaires de lInternet (4/5) : 4. Google, eBay, réseaux sociaux… pas le même combat ? Un hébergeur bénéficie du régime de responsabilité allégée sil est prouvé quil est « un prestataire dont le comportement serait purement technique, automatique et passif et qui, partant, naurait pas eu la connaissance ou le contrôle des données quil stocke » Le 42ème considérant de la directive est devenu la règle dor Etat des lieux des nouveaux acteurs: eBay est responsable ( aux Etats-Unis : eBay / Tiffany, 14 sept. 2010) Google pourrait être exonéré et peut aussi être responsable… Réseaux sociaux : statut restant à définir Situation dincertitude = insécurité, tant pour certains prestataires intermédiaires (quels sont les risques encourus ?) que pour les titulaires de droits (qui est assignable ?)

10 10 Le statut des prestataires intermédiaires de lInternet (5/5) : 5. Un texte de 2000… inadapté aux acteurs de 2010 eBay, Google, Facebook… dans le flou juridique Des acteurs économiques majeurs …Sans statut juridique défini Les catégories de la directive sont inadaptées : lannée 2000 constitue déjà la Préhistoire de lInternet Mais la saga pas nest pas terminée : Appel dans le dossier Tiffany/eBay aux USA High Court of Justice, 12 août 2009, LOréal / eBay: 10 questions préjudicielles posées à la CJUE Actions en cours contre Google, Daily Motion, Youtube et demain contre Facebook ? décisions divergentes

11 11 Le « statut » des usages de marque sur Internet (1/3): 1. Liens commerciaux, mots-clés, meta-tags Constitue un usage à titre de marque, lusage dun signe… Reproduit sur une page dun site Internet A titre de « meta-tag » / « meta-name » dans les codes sources Ex. « La reprise dans les codes sources des sites de … de la dénomination BLUE ACACIA distinctive et dominante des marques dont la société intimée est titulaire, est de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du public en laissant accroire à une origine commune des services » (CA Paris, 12 oct. 2005, n°04/10455) Comme mot-clé en vue de létablissement de « liens commerciaux » Usage dune marque comme mot-clé = même principe quun usage comme meta- tag permettre un meilleur référencement Condamnation des annonceurs pour lusage comme mot-clé dans les services de référencement payant

12 12 Le « statut » des usages de marque sur Internet (2/3): 2. Mots-clés Google : dun extrême à lautre (encore) Avant lintervention de la Cour de justice : Google systématiquement condamné Larrêt « AdWords » du 23 mars 2010 : Google nest pas contrefacteur « le prestataire dun service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise laffichage dannonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe au sens de larticle 5, paragraphe 1, de la directive 89/104 ou de larticle 9, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94 » (pt 99) Usage de la marque comme mot-clé par Google : pas un usage « dans la vie des affaires » Mais pourtant Google agit bien « dans la vie des affaires »… … mais le critère retenu est labsence dusage du signe pour sa propre communication commerciale… peu importe quil soit rémunéré! « Le fait de créer les conditions techniques nécessaires pour lusage dun signe et dêtre rémunéré pour ce service, ne signifie pas que celui qui rend ce service fasse lui-même un usage dudit signe » (pt 57) Réaction de la Cour de cassation le 13 juillet 2010 : cassation des arrêts de condamnation de Google pour contrefaçon

13 13 Le « statut » des usages de marque sur Internet (3/3) : 3. Noms de domaine : quel statut pour quelle qualification de lusage ? Principes régissant larbitrage applicables devant lOMPI : lenregistrement dun nom de domaine porte atteinte au droit de marque Conditions du transfert du nom de domaine (article 4 des Principes UDRP): Identique ou similaire (et créant un risque de confusion) à une marque Aucun droit ou intérêt légitime au regard du nom de domaine Mauvaise foi Solutions judiciaires : balancement et imprécision ! Jurisprudence traditionnelle : le nom de domaine constitue un usage à titre de marque Mais jurisprudence récente sème le trouble : le nom de domaine est une enseigne donc plus dusage à titre de marque ! « La fonction essentielle de la marque est de garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services. En l'espèce, l'usage [par le titulaire du nom de domaine] du signe a été réalisé à titre d'enseigne de lactivité commerciale sur internet. Cependant, les produits mis en vente sur ce site ne portent pas l'apposition du signe et il ne s'établit pas un lien entre ce signe et les produits commercialisés visés dans la marque, à savoir des T-shirt à personnaliser. En conséquence, le [titulaire du nom de domaine] n'a pas commis d'actes de contrefaçon de la marque » (TGI Paris, 3e ch. 2 mars 2010, n°09/5518)

14 14 Perspectives ou Prospective (1/2): Les malheurs des uns font le bonheur des autres !!!!!!!! Nouvelle politique de Google depuis le 14 septembre 2010 « A compter du 14 septembre 2010, Google ne répondra plus aux demandes fondées sur des marques en supervisant ou en restreignant laccès à des mots-clés pour les publicités fournies aux utilisateurs » Google estime bénéficier dun blanc-seing de la Cour de justice Aveu de ce que les marques représentent une valeur économique à ses yeux… et il le fait savoir et relance ainsi son modèle économique ! La réponse offerte aux titulaires de droits : « surveillez vos marques ! » Vu sur Internet : « [La société X] vous permet de vous : - assurer de la légitimité des annonceurs - contrôler les achats de mots-clés effectués par des filiales ou des partenaires - détecter les tiers qui saccaparent votre marque pour détourner votre clientèle - déceler les annonces dénigrantes envers limage de votre société - connaître les stratégies de positionnement de vos concurrents »

15 15 Perspectives ou Prospective (2/2): Une solution : la contrefaçon par fourniture de moyens ? Sur le modèle des dispositions en matière de brevet (Article L CPI): « Est également interdite, à défaut de consentement du propriétaire … la livraison ou l'offre de livraison, sur le territoire français, à une personne autre que celles habilitées à exploiter l'invention brevetée, des moyens de mise en œuvre, sur ce territoire, de cette invention se rapportant à un élément essentiel de celle-ci, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que ces moyens sont aptes et destinés à cette mise en œuvre.» Sur le modèle de ce qui existe aux Etats-Unis : le « contributory infringement » (« contrefaçon par complicité »), entre contrefaçon et responsabilité civile V. larrêt Google : la responsabilité de Google nest pas à exclure sur dautres fondements que la contrefaçon… Larrêt Bellure : les fonctions de la marque élargies « Parmi ces fonctions figurent non seulement la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service, mais également les autres fonctions de celle-ci, comme notamment celle consistant à garantir la qualité de ce produit ou de ce service, ou celles de communication, dinvestissement ou de publicité. » (pt 58)

16 16 Questions et commentaires bienvenus Merci de votre attention


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