Introduction au droit comparé

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1 Introduction au droit comparé
Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire

2 Premiere Partie : Introduction a l’analyse comparative
Chapitre 1. La démarche comparative et le droit Section 1. Qu’est ce que comparer ? Section 2. Pourquoi comparer ? Section 3. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du droit (droit européen, droit international privé) Section 4. Le droit comparé et la mondialisation du droit Chapitre 2. Questions de méthode Section 1. La diversité des méthodes Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Chapitre 3. Diversité des droits et familles juridiques

3 Section 1 : La diversité des méthodes
L’étude des législations étrangères Macro ou micro comparaisons sans méthode Méthode conceptuelle Méthode fonctionnelle Approche contextualiste – legal cultures

4 Législations comparées
Congrès de 1900 (Lambert, Saleilles) Critique d’une comparaison des législations étrangères / superficielle “Nécessité d’analyser la jurisprudence et de se familiariser avec les constructions juridiques à l’oeuvre dans le pays considéré” Saleilles La connaissance matérielle des solutions admises par les tribunaux ne suffit pas, il faut connaître l’esprit et la raison d’être des solutions Lambert

5 Méthode conceptuelle Part des notions qui existent dans un système juridique Recherche d’équivalents conceptuels dans un autre droit Limites Absence d’équivalent conceptuel Faux amis / contresens Problème de la langue

6 Droit comparé et traduction
1- Langue = obstacle 2- Langue = véhicule de la culture – manière de penser/représenter le monde Richesse de la traduction

7 Méthode fonctionnelle
Part de la fonction des règles Idée : “en droit, les seules choses comparables sont celles qui remplissent les mêmes fonctions” Recherche d’équivalents fonctionnels

8 Ernst Rabel - père de la théorie fonctionnaliste Law of the Sale of Goods (1936) The Conflict of Laws: A Comparative Study (1945) Hypothèse : centrer l’analyse sur la manière dont les systèmes résolvent les problèmes juridiques. Méthode orientée en fonction du problème Méthode centrée sur le rôle, la finalité, des règles Ne pas comparer des institutions ou concepts juridiques abstraits mais du point de vue des situations de fait qu’ils sont sensés réguler, afin d’en apprécier le fonctionnement.

9 Tout le droit comparé doit être axé sur le seul critère des besoins de vie qui se posent à la société actuelle et la manière dont les divers droits envisagent ces besoins. Le primat est donc accordé aux solutions juridiques, avec l’idée qu’il faut détacher les questions juridiques de leurs concepts, et de la théorie juridique ; autrement dit, le fonctionnalisme abrite l’idée selon laquelle il faut se débarrasser des préjugés conceptuels pour faire de la comparaison. Zweigert et Kotz 

10 EXEMPLE Le promissory estoppel, concept du droit anglais.
Existe-t-il en droit français ? Avant de réfléchir à la possibilité d’une greffe, question : peut on trouver un équivalent en droit français ? Pas d’équivalent conceptuel Rechercher des équivalents fonctionnels

11 Par ex : l’obligation naturelle but : faire reconnaître une obligation qui n’est pas reconnue autrement par le droit pour des impératifs liés au formalisme Contexte : les situations factuelles qui ont donné lieu à l’obligation naturelle en droit français et à l’estoppel en droit anglais se ressemblent (donations d’aide familiale et para familiale ; appauvrissement injuste pour un service rendu…) R. Sefton Green Compare and Contrast, Monstre à deux têtes RIDC

12 Conclusion  La comparaison naît d’elle-même, dans la recherche des solutions que chaque droit donne à ces questions

13 Variante : méthode des cas
Pr. Schlesinger – Cornell Séminaires sur la formation du contrat ( ) “Formation of contracts: a study of the common core of legal systems” (1968)

14 Exemples des questions
Quels sont les procédés qui permettent de combler les lacunes de l’offre ? Quelle est la valeur du silence de l’acceptant ? Quels sont les problèmes spécifiques de l’offre et de l’acceptation dans les ventes aux enchère ?

15 Proposer un texte de droit international
Méthode A partir de cas concrets : quelles réponses ? Point de départ = des situations concrètes (cas tirés de l’expérience des juristes participant au séminaire) Résultat intermédiaire Points communs Analogies profondes Dépassement des différences superficielles Objectif final Proposer un texte de droit international

16 « La juxtaposition comparative de situations de fait semblables nous met à l’aise. En effet, l’observateur compare des situations qui lui sont familières et n’est pas embarrassé par des structures ou une terminologie qui sont soit intraduisibles, soit trompeuses. » « En proposant de partir de cas jurisprudentiels (équivalents factuels), cette méthode montre que les systèmes se rapprochent beaucoup lorsque nous nous attachons à des cas qui ont fait l’objet d’un procès ». B. Markesinis

17 Comparaison fonctionnelle => dépassement des frontières juridiques
Méthode fonctionne bien également dans d’autres domaines que le droit privé/ droit des contrats! Intérêt : décloisonnement des branches du droit qui ne se retrouvent pas nécessairement dans tous les systèmes (droit privé/droit public, contrats/responsabilité civile, droit constitutionnel/droit de la famille etc.) Ce qui relève d’une branche du droit dans un pays n’en relève pas nécessairement dans un autre Comparaison fonctionnelle => dépassement des frontières juridiques

18 Exemple Question Quel est la situation des couples homosexuels qui s’établissent dans un Etat qui n’admet pas le mariage entre couples de même sexe Analyse comparée comment le droit américain et le droit européen approchent-ils ces questions ? Que peut-on en tirer ?

19 Critiques du fonctionnalisme
1/ Instrumentalisation du droit 2/ Absence de fonction objective des règles 3/ Présomption de la similitude des droits (simplification) 4/ Refus de s’intéresser aux concepts

20 1/ L’instrumentalisation du droit
Le droit est une culture, concepts complexes reflétant des structures profondes Les situations juridiques, les problèmes ne sont pas partout les mêmes Prise en compte du contexte négligée

21 Réponse Inclure la prise en compte des facteurs économiques et sociaux, du contexte social et des valeurs qui influent sur les solutions. EX : Common Core Project, Trento, 1993 Objectif : dresser une carte juridique fiable du droit privé européen faisant apparaître le noyau commun (common core) des différents droits des Etats de l’UE « The search is for what is different and what is already common behind the various private laws of European Union Member States … Such a common core is to be revealed in order to obtain at least the main lines of one reliable geographical map of the law of Europe » Mauro Bussani & Ugo Mattei

22 « Lorsque la comparaison est poursuivie, les différences de solutions et de raisonnement deviennent évidentes. La nécessité de les expliquer devient alors pressante et le chercheur est poussé à un niveau de recherche plus profond qui exige de lui qu’il cherche les raisons de politique juridique plus que les mécanismes employés. » « Une fois les données récoltées, leur remise en cause conduit au stade ultime de la comparaison, stade auquel il faut « résoudre les questions fondamentales ». A ce stade, les arguments juridiques sont asservis aux éléments politiques, économiques ou moraux. » B. Markesinis

23 2/ Absence de fonction objective des règles
Effet « réductioniste » du fonctionnalisme « stérilisation des faits » Les conclusions de toute recherche comparative dépendent de la façon dont sont formulées les questions : celui qui élabore ces questions impose ces catégories fonctionnelles au droit d’un autre pays. Günter Frankenberg, prof. Université de Francfort (1985)

24 Réponse Les questions doivent être formulées par les représentants des différents systèmes juridiques ensemble. Cela suffit-il ? Organisation des questions, du travail comparatif, qui repose sur des catégories plus ou moins pré-déterminée

25 3/ Présomption de similitude des droits
Présomption de similitude (Zweigert et Kötz) = Des points communs existent en dépit des différences Simplification excessive

26 « le respect de l’altérité ne se présente pas comme le résultat d’une comparaison des droits: il en est le pré-requis … Il incombe donc au comparatiste de protester vigoureusement contre l’axiomatisation de la ressemblance, contre l’impérialisme du Même, tout particulièrement lorsque l’illusion simplificatrice devient tellement excessive qu’elle conduit à suggérer que le chercheur qui constaterait avoir mis au jour des différences entre divers droits devrait revoir ses conclusions. » P. Legrand

27 4/ Refus de s’intéresser aux concepts
Les concepts sont la matière même du droit D. Tallon (critique du projet Schlesinger) Le droit règle des questions de fait mais à partir d’une réduction du concret à l’aide de catégorie abstraites (opération de qualification). Si on ignore ces concepts, on ne saisit pas cette dimension essentielle du droit. Impossible d’ignorer les concepts, pour faire voir les différences véritables et la possibilité d’un rapprochement (ou sa difficulté). OR si l’objectif est de trouver des principes communs, on tend précisément à la conceptualisation…

28 Réponse Passer d’une méthode à l’autre, mêler (sans confondre) les méthodes Considérer les concepts sur lesquels le droit repose permet aussi d’intégrer la dimension culturelle, de donner de la profondeur à la comparaison Ex : notion d’estoppel Concept intéressant en soi même on peut s’en passer en droit français. Question : à quoi correspond cette notion dans le droit anglais ? Cette recherche permet de mieux répondre à la question de l’importation de l’estoppel en droit français.

29 Approche contextualiste ou culturaliste
Prise en compte du contexte (politique, économique, social, culturel…) dans lequel le droit s’inscrit

30 “Sonder l’arrière plan du discours juridique”
“Garder ouverte une porte permettant une communication entre le monde de la technique juridique et la réalité dans laquelle s’inscrit cette technique juridique” P. Legrand

31 « Le droit ne saurait être compris sans la connaissance de la société qu’il gouverne, et dans l’ignorance des manières de se conduire, de penser, et de sentir des membres de cette société » R. David, Traité élémentaire de droit civil comparé (1950)

32 « Le potentiel critique du droit comparé suppose que l’observation pénètre sous la surface formelle du droit : le comparatiste doit s’enquérir de la « dimension muette » du droit qui s’exprime par des données implicites qui caractérisent une « mentalité juridique » donnée » Rodolpho Sacco

33 Mobiliser l’histoire, la sociologie, l’anthropologie, la religion ou l’économie pour connaître l’autre droit, de saisir ses différences, sa dynamique Au-delà d’une vision statique fournie par l’examen des textes ou des sources officielles

34 Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison
Adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Progressivité et combinaison des méthodes

35 Méthode contextuelle (exigeante)
Rôle du comparatiste : mettre au jour l’organisation de la société et le rôle du droit pour permettre aux juristes relevant de systèmes différents de se comprendre, voire de s’enrichir de leurs expériences propres. « Nécessité de dilater le territoire intellectuel du comparatiste pour permettre une compréhension approfondie du droit positif produit par une communauté juridique », importance du contexte, prise en compte des « mentalités » des juristes P. Legrand

36 Playdoyer en faveur d’une méthode « souple »
La méthode doit être souple et adaptée, il n’y a pas de méthode s’imposant absolument. La méthodologie ne doit pas être excessivement exigeante. «  S’il fallait tout connaître de la société et de la culture dans lequel s’inscrit le droit que l’on observe, la comparaison serait tout simplement impossible » Il faut davantage de modestie pour réussir à comparer. V. Palmer, Tulane Law school « From Lerotholi to Lando, some examples of comparative law methodology » Mélanges Blanc-Jouvan

37 Playdoyer en faveur d’une méthode « souple »
Jaakko Husa, comparatiste finlandais, « Methodology of comparative Law today : from paradoxes to flexibility (RIDC, 2006) Idée d’une compréhension flexible de la méthodologie

38 Nécessité de tenir compte de différentes « variables » qui déterminent la méthode :
- objectifs (théoriques, pratiques…) - coûts et rapport coût-bénéfices Les méthodes les plus « basiques » donnent, parfois, de bons résultats (cf. questionnaires)

39 Méthode possible E. Örücü (Comparative Law, A Handbook, 2007)
Enquête (trouver les données) Description (juxtaposition pour identifier similitudes et différences) Explication (hypothèses, prise en compte du contexte) Vérification des hypothèses

40 Ainsi va la démarche comparatiste : par « sauts » proportionnels, elle tente de construire des propriétés comparables. Non sans s’exposer au risque inhérent au paradoxe de départ : comme il faut déjà « savoir quelque chose » du second monde abordé (à la manière des explorateurs qui dressent des cartes présomptives des territoires où ils prennent pied), le danger est réel de forcer le trait et de déformer l’objet comparé à partir des projections de départ, fruits des automatismes cognitifs et autres habitus culturels. D’où la nécessité – une nouvelle directive de la méthode comparative – de prendre de la hauteur et de s’avérer capable de multiplier les points de vue en permutant successivement les positions à partir desquelles la comparaison est opérée … Seule cette oscillation de « Gestalt », ce balancement d’une langue ou d’un système à l’autre, garantiront à la comparaison-traduction l’inquiétude et, pour tout dire, la mauvaise conscience qui devraient la préserver des erreurs les plus grossières. F. Ost

41 Chapitre 3. Diversité des droits et familles juridiques
Section 1. Origine et développement des familles juridiques Section 2. Critique du concept de famille juridique

42 Section 1. Origine et développement des familles juridiques
Objectifs Réduire la diversité des droits, en les classant par familles juridiques Identifier des influences, les emprunts Montrer les relations entre les droits et leurs évolutions Permettre une macro-comparaison

43 Construction des familles juridiques ou « grands systèmes de droit » C
Construction des familles juridiques ou « grands systèmes de droit » C. Jauffret-Spinozi : un droit n’est pas réductible à la diversité des règles qui le compose et qui sont changeantes. Il est un vocabulaire et une grammaire. Des concepts, des catégories, des modes de raisonnement lui sont propres et sont des éléments plus permanents que la règle elle-même qui peut changer. C’est à partir de ces éléments (principes fondamentaux, structure fondamentale), moins nombreux et plus stables, qu’on peut identifier des familles de droits. Point de départ de l’analyse de nombreux comparatistes (V. Traité de droit comparé, L. Constantinesco ).

44 « L’objet même de la science des droits comparé est d’examiner les rapports entre les ordres juridiques (de repérer les liens de parenté qui les unissent) pour les classer en Systèmes et familles, en « types fondamentaux » (même démarche que celle de la science politique, de la science économique… qui groupent les systèmes politiques ou les économies en un nb limité de familles), afin d’élaborer un tableau du monde juridique contemporain, une vue d’ensemble, permettant aux juristes d’accéder à une connaissance globale du monde dans lequel s’inscrit leur ordre juridique (de même qu’une carte universelle nous permet d’avoir une connaissance globale de la géographie de notre planète) » Constantinesco (1983)

45 Une des premières classifications proposées:
la famille qui vient du droit romain, la famille germanique, la famille anglo-saxonne, la famille slave le droit musulman Critères : historique, géographique et religieux P.ESMEIN, Congrès international de droit comparé (1900)

46 Autre proposition 5 familles juridiques : Systèmes occidentaux, systèmes socialistes, droit musulman, droit indou, droit chinois R. David, 1950 Deux critères : l’idéologie/conceptions de la justice (produit de la religion, de la philosophie et des structures politiques, économiques et sociales) la technique juridique

47 Variation 7 familles : familles romano-germanique et de common law, droit russe (anciennement droit soviétiques), droit musulman, droit de l’Inde, droit de l’extrême-orient, droit de l’Afrique et de Madagascar. C. Jauffret-Spinosi

48 Autre classification (plus récente) 8 « Rechtkreise » (régions de droit) 1- les droits romanistes, 2- les droits allemands, 3- les droits nordiques, 4- le Common Law, 5- les droits socialistes, 6- les droits d'Extrême-Orient, 7- le droit islamique, 8- le droit hindou Zweigert et Kötz

49 A noter : Classification fortement inspirée de la classification mise au point par Arminjon, Nolde et Wolff, 1950 Evolution de la classification (1998) 4 premiers groupes + 4 familles regroupées en deux catégories : les droits d’extrême orients (droit chinois + droit japonais) et les droits religieux (droits islamiques + droit hindou).

50 Critères (Zweigert & Kötz)
Identification de styles juridiques, traits stylistiques distinctifs Recherche des qualités distinctives importantes ou essentielles Plusieurs critères (dont le poids relatif varie) : évolution historique (et les racines historiques, ex du common law) mode de pensée juridique (mentalité, legal thinking : par ex, recours aux normes abstraites, raisonnements déductifs/inductifs…) institutions distinctives (ex : le trust en common law, la cause/enrichissement sans cause en droit romano-germanique) sources du droit (serait un critère d’importance mineure mais importance relative de la jurisprudence et de la loi jugée significative) idéologie (influence de la religion ou d’une idéologie politique) Et aussi : étonnement suscité par tel ou tel aspect du droit d’un autre système.

51 Entreprise taxinomique florissante …mais parfois dérangeante
4 familles de droits: les droits aryens et indo-européens les droits sémitiques les droits mongols et les droits barbares ( africains et mélanésiens notamment ). Critère : la race « C’est à l’intérieur de chaque race que nous pouvons constater une évolution juridique particulière » G.SAUSER-HALL Fonction et méthodes du droit comparé (1913)

52 Section 2. Critique du concept de famille juridique
Critique d’une classification qui s’établit selon des critères trop vagues, contestables (marque d’un certain désintérêt pour la question de la classification) Preuve du caractère contestable : existence d’au moins 30 propositions différentes de regroupement des ordres juridiques dans des systèmes juridiques plus large, des « familles » Constantinesco

53 Relativité de la classification
Classification dépend de la substance classifications sont souvent l’œuvre de privatistes, peuvent fort bien ne pas valoir pour le droit public Ex du droit allemand, qui appartient bien à la famille germanique pour le droit privé mais pour le droit public, on pourrait de placer avec les droits américains et italiens (et non avec le droit français ou britannique) Classification dépend de l’époque considérée changements dans les droits impliquent une difficulté dans la classification. Ex du droit russe… ZWEIGERT et KÖTZ

54 Impossibilité de la classification
Cas des droits mixtes Ex : Egypte (droit civil et droit musulman) Bangladesh (Common Law et droit musulman) Indonésie (droit civil, droit musulman, droit coutumier) Droit canadien (bijuridisme)

55 La fin des familles ? « certains comparatistes estiment que la classification en « familles juridiques » a vécu et que d’autres devraient y être substituées » B. Fauvarque-Cosson Mélanges Blanc-Jouvan Qu’en penser aujourd’hui ? Qu’en faire ? Utilité, en particulier, dans le cadre de l’harmonisation des droits en Europe ?

56 Les familles comme repères
Ex : dans l’Union européenne, famille de Common Law et famille des droits romano-germanique

57 Un dépassement possible : La notion de “legal culture”
The concept of Legal Cultures, D. Nelke, 2004 Legal culture : valeurs, pratiques, concepts qui composent une culture juridique donnée Identification des éléments culturels dont le droit est une expression, et qui déterminent une certaine attitude vis a vis du droit, les institutions juridique et les interprétations de la loi EX: Western legal culture v. Non western legal culture (M.A. Glendon)

58 DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT DANS LES DIFFERENTS SYSTEMES JURIDIQUES
Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law Chapitre 2. La place de la Constitution Section 1. Les modèles de justice constitutionnelle Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire Section 3. Le rôle de la Constitution dans la protection des droits et libertés fondamentaux