Cours 11 Le droit des sociétés. Retour sur le cours 10: La propriété La propriété = solution la plus naturelle à la rareté émergente Usus, fructus et.

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1 Cours 11 Le droit des sociétés

2 Retour sur le cours 10: La propriété La propriété = solution la plus naturelle à la rareté émergente Usus, fructus et abusus Modes pour étendre la propriété à de nouveaux objets 2

3 3 La théorie des coûts de transaction Ronald H. Coase, « The Nature of the Firm », (1937) 4 Economica 386 Il est possible de produire des biens en utilisant le marché: Ex. Monorail Corporation = ordinateurs sont confectionnés par des travailleurs autonomes Il y a cependant des coûts de transaction pour produire via le marché - Coûts de découverte du prix - Coûts de conclusion du contrat: trouver un cocontractant, négocier et rédiger le contrat - Coûts dexécution: inexécution du contrat; contrat à long terme (rationalité limitée, incertitude, contrat mal adapté)

4 4 La théorie des coûts de transaction – suite Avantage comparatif: marché vs SPA: Lentrepreneur a recours à la SPA lorsque le coût de lorganisation des activités de production par le processus marchand excède celui qui résulte de lutilisation de la SPA - Avantages de la SPA: Lentrepreneur na pas à rédiger et à négocier continuellement des contrats pour produire un bien, il engage à la place des employés qui sont présents quotidiennement pour accomplir cette tâche - La SPA engendre aussi des coûts: Notamment, les coûts liés à lopportunisme + les coûts dorganisation + les coûts de surveillance

5 5 Le problème dagence Définition: - Relation principal-agent (le contrat de mandat est un exemple) - Le principal se fie à lagent pour atteindre ses objectifs - Les intérêts sont en partie divergents - Risque dopportunisme Problème dagence dans une SPA: actionnaires majoritaires vs actionnaires minoritaires; actionnaires vs dirigeants; dirigeants vs employés et autres parties prenantes

6 Les coûts dagence Trois types coûts dagence 1. Les coûts de surveillance: Ex. Conscients des risques dabus, les actionnaires peuvent mettre en place des systèmes de contrôle pour mesurer la qualité de la prestation des dirigeants et détecter les prélèvements de ces derniers contraires à lintérêt de la société 2. Les coûts de fidélisation: Activités entreprises par les dirigeants afin de démontrer aux actionnaires quils nadopteront pas des comportements opportunistes (signalling). Ex. Les dirigeants peuvent accepter dassujettir leur rémunération à la performance de la compagnie 3. Les pertes résiduelles: Elle est subie par les actionnaires en raison de limpossibilité de contrôler parfaitement lopportunisme des dirigeants et des actionnaires dominants 6

7 7 La gouvernance: définition et buts Définition: Les mécanismes de fonctionnement, de contrôle et de responsabilisation qui régissent la prise de décisions dans les sociétés Contrer le problème dagence: Les mécanismes de gouvernance ont pour objectif dinciter les décideurs à agir dans lintérêt de la SPA et des parties prenantes plutôt que dans leur propre intérêt Le résultat désiré = Favoriser la maximisation de la valeur des sociétés

8 Lopportunisme des dirigeant dans les sociétés à actionnariat dispersé Séparation des fonctions: Les actionnaires jouent seulement un rôle dinvestisseur; les dirigeants soccupent de la gestion de la société Conséquence de la diversification des investissements: Les actionnaires ont peu dintérêt à surveiller les dirigeants, le coût de la surveillance dépasse les bénéfices escomptés Problème dinteraction: Le risque dagence découle de la divergence dintérêts entre actionnaires et dirigeants, de même que des difficultés pour les actionnaires de surveiller les dirigeants Ex. le dirigeant peut maximiser les avantages pécuniaires (rémunération excessive) ou en nature (voiture de luxe, voyages, siège social luxueux…) quil obtient grâce à lentreprise. Il est le principal bénéficiaire de ces avantages qui ne génèrent aucun revenu pour la société 8

9 Lopportunisme des actionnaires dominants dans les sociétés à actionnariat concentré Problème dinteraction : La concentration de lactionnariat donne à lactionnaire dominant le pouvoir de privilégier ses propres intérêts au détriment de ceux de la société et de lensemble des actionnaires Ex. La réalisation dune vente de certains actifs dune société contrôlée par un actionnaire dominant à une autre société contrôlée par ce dernier, pour une contrepartie ne reflétant pas la juste valeur de ces actifs, dans le but davantager la seconde société 9

10 Lopportunisme de la société vis-à-vis les autres parties prenantes La maximisation du profit des actionnaires: Étant donné quils sont les bénéficiaires résiduels, alors cest leur intérêt quil faut privilégier, au détriment des employés, des créanciers et des autres parties avec qui elle contracte. Ex. Une société peut utiliser lexcédent dactif dun régime de retraite destiné aux employés pour améliorer le bilan financier dans lintérêt des actionnaires La stakeholder theory: Elle prend acte du fait que lorganisation est bien plus un construit social quun instrument voué uniquement à la bonne gestion des fonds quon lui a alloués 10

11 Le conseil dadministration Problème dagence: Lune des fonctions du conseil dadministration est de surveiller les dirigeants de manière à endiguer leur opportunisme - Solutions: Aligner les intérêts des dirigeants avec ceux de la compagnie. Deux moyens pour atteindre ce but: -- Congédiement: Le conseil dadministration a le pouvoir de congédier un dirigeant -- Rémunération incitative: Ex. Prime ou options dachat Problème de la rationalité limitée des dirigeants: Le concept de rationalité limitée réfère aux limites cognitives qui viennent biaiser le processus décisionnel des individus dans leur recherche de la meilleure solution - Le conseil dadministration peut aider les dirigeants à prendre des décisions pour pallier le problème de la rationalité limitée: La prise de décision collective permet de pallier ces problèmes en favorisant la rencontre dapports dindividus qui ont des connaissances, des expériences, des compétences et des intérêts variés 11

12 La participation des actionnaires au processus décisionnel Le droit de vote pour élire les administrateurs = incitation pour les administrateurs de bien sacquitter de leur travail, sinon ils risquent dêtre destitués = une réponse au conflit dagence Pour certaines décisions importantes, la LCSA donne le droit de vote aux actionnaires, ce qui est une autre réponse au conflit dagence 12

13 Laction collective des actionnaires Bien collectif: Les interventions des actionnaires pour contrer lopportunisme des dirigeants ou des actionnaires dominants ont une dimension de bien collectif - Les bénéfices: Les bénéfices qui découlent de ces interventions profitent à tous les actionnaires, au prorata de leur investissement - Pas dexclusion possible: Aucun actionnaire ne peut être exclu de ce partage, même sil na pas contribué à lintervention réalisée Resquilleur: En tant que resquilleurs, les actionnaires reçoivent une partie des bénéfices de cette intervention, sans en supporter les coûts. Ils maximisent ainsi les bénéfices qui en découlent 13

14 Laction collective des actionnaires – suite La gravité du problème daction collective varie en fonction de la structure de lactionnariat: - Actionnariat dispersé: Il semble rationnel pour les actionnaires de ne pas participer à la réalisation dinterventions et dattendre que celles-ci soient effectuées par un autre actionnaire - Actionnariat concentré: Les actionnaires dominants détiennent un intérêt économique pour intervenir auprès de la direction des sociétés afin de défendre leurs intérêts Analyse coûts et bénéfices: Lactionnaire fera une intervention que dans la mesure où cest rentable de le faire La loi facilite la participation des actionnaires à lassemblé des actionnaires et au droit de vote: Ex. art. 135 L.C.S.A. impose des obligations de divulgation aux sociétés relativement aux sujets traités à lassemblée 14

15 Les mécanismes externes de gouvernances Le marché des biens et services: Lorsquils poursuivent des stratégies opportunistes, les dirigeants et les actionnaires dominants compromettent la compétitivité de leur société en influant négativement sur le prix ou la qualité du bien ou du service. Ex. Leurs stratégies peuvent mener à la production de biens défectueux, ce qui se traduira par des pertes si les consommateurs choisissent de se procurer les biens auprès de concurrents Le marché du travail: - Concurrence externe: Si un dirigeant na pas une bonne réputation, alors cela sera difficile de retrouver du travail - Concurrence interne: Les aspirants dirigeants ont intérêt à dénoncer les comportements opportunistes des dirigeants en places 15

16 Les mécanismes externes de gouvernances – suite Le marché financier: - Financement: Plus les coûts dagence dune société sont élevés, plus le prix de ses titres est bas = difficulté à obtenir du financement - Prise de contrôle:. Lorsque le prix des titres est peu élevé en raison de lopportunisme des dirigeants, des tiers sont disposés à prendre le contrôle des sociétés par la voie dune offre publique dachat = risque pour les dirigeants de se faire remplacer par des dirigeants plus diligents 16

17 Les devoirs des administrateurs et dirigeants Devoir de prudence, de diligence, de loyauté et de bonne foi = vise à inciter les administrateurs et les actionnaires à ne pas agir de façon opportuniste Recours en dommages sil y a violation de ces devoirs 17

18 Le devoir de prudence et diligence des administrateurs et dirigeants au regard de la règle de lappréciation commerciale Règle = la non-ingérence des tribunaux dans les affaires du CA: Une intervention dans les cas les plus grossiers - Les administrateurs doivent prendre des décisions raisonnables, pas nécessairement les meilleures décisions. Les administrateurs peuvent engager leur responsabilité sils agissent de façon opportuniste La raison dêtre de la règle du jugement daffaires - Les mauvaises décisions daffaires: Elles sont à la charge des actionnaires, ils sont mieux placés pour assumer le risque de perte en raison de leur portefeuille diversifié (règle du contrat hypothétique et du cheapest cost avoider) - La règle inverse: 1) Une gestion trop prudente des administrateurs = ils ne prendraient plus aucun risque = pas de projets risqués ; 2) les coûts pour devenir administrateur augmenteraient = moins dadministrateurs compétents 18

19 Les recours des actionnaires Loi canadienne sur les sociétés par actions: - Art. 239: Action oblique: Cette action permet aux actionnaires dintenter un recours au nom et pour le compte de la société pour obtenir lindemnisation du préjudice subi par celle-ci. Ex. Elle peut être employée lorsque les administrateurs refusent dintenter un recours pour faire sanctionner un manquement aux devoirs qui a causé un dommage à la société - Art. 241: Recours en iniquité: Le recours permet à tout plaignant, incluant les actionnaires, de demander au tribunal de redresser les abus et les injustices qui résultent des activités des sociétés constituées en vertu de cette loi. Dans le cadre de ce recours, le tribunal peut rendre toute ordonnance quil estime appropriée afin de mettre fin à une situation où la société ou ses administrateurs abusent des droits des actionnaires, des créanciers, des administrateurs ou des dirigeants de sociétés fédérales, porte atteinte à leurs intérêts ou nen tient pas compte 19

20 Les activités des sociétés et les externalités Externalités: Les sociétés peuvent sengager dans des activités risquées imposant des coûts aux parties prenantes qui ne sont pas dédommagées - Le rendement plus élevé généré par ces décisions risquées ne profite pas aux parties prenantes, puisque leurs créances sont fixes - Laugmentation du risque leur sera désavantageuse puisquelle réduira la probabilité de paiement de leurs créances Solutions contractuelles: - Conclusion du contrat: Identifier le risque et linclure dans le taux dintérêt - Exécution du contrat: Inclure certaines formes de contrôle du contrat (Ex. Une clause au contrat peut rendre exigible la totalité de la créance lorsque le coefficient dendettement de la personne morale aura atteint un certain seuil; cautionnement ou hypothèque) Cadre légal: Ex. Certaines dispositions visent à protéger les créanciers de la société contre une réduction de son capital qui résulterait de telles opérations lorsquil existe des motifs raisonnables de croire que la société est ou deviendra, après les avoir réalisées, insolvable 20

21 Le recours en levée du voile corporatif Problème dinteraction : Lorsque la personnalité morale et la responsabilité limitée sont détournées de leur finalité économique au profit dun actionnaire, et ce, au détriment des parties prenantes = cela cause des externalités aux parties prenantes Art. 317 C.c.Q.: Il édicte une règle dinopposabilité qui empêche que soit invoquée la personnalité morale à lencontre dune personne de bonne foi, dès lors quelle lest pour masquer la fraude, labus de droit ou une contravention à une règle dordre public Combattre lopportunisme: Ce mécanisme est destiné à contrôler les externalités générées par le principe de la responsabilité limitée 21

22 Débat sur la notion dintérêt de la société Les administrateurs et dirigeants ont lobligation dagir de bonne foi dans lintérêt de la société par actions. Lintérêt de la société par actions est cependant une notion complexe à saisir Deux approches sopposent. 1. Shareholders theory: Agir dans lintérêt de la société par actions exige que les administrateurs maximisent le rendement sur le capital investi par les actionnaires 2. Stakeholders theory: Lintérêt de la société sapprécie dans une perspective plus libérale afin de tenir compte de lintérêt des différentes parties prenantes (les actionnaires, les créanciers et les employés) 22